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Faturamento incerto

Plano de recuperação deve prever valor certo de pagamento

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O processo de recuperação judicial é absolutamente sui generis. Tem procedimento peculiar, previsto na Lei 11.101/2005, com etapas bem marcadas pelas principais decisões judiciais que vão se sucedendo[1]. A litigiosidade[2] é questionável, aliás, nem polo passivo há. Além disso, apresenta três órgãos que somente são vistos nos processos de recuperação e falência: assembleia-geral de credores, comitê de credores e administrador judicial.

A assembleia-geral de credores tem, em princípio[3], a competência para apreciar a viabilidade do empreendimento, cuja recuperação é pretendida. Em síntese, a Lei 11.101/2005, cria o regime jurídico do devedor empresário em crise[4]. Aos viáveis, reserva o instituto da preservação de empresas (judicial e extrajudicial), às inviáveis a alternativa é a falência.

A análise da viabilidade será feita, principalmente, no ato de deliberação a respeito do plano de recuperação judicial, que será apresentado pelo devedor que pleiteia a recuperação. O plano[5] é, assim, a principal peça desse processo, na medida em que traça a estratégia de soerguimento da empresa em crise.

O plano aprovado pela assembleia-geral de credores, nos termos do quórum previsto no artigo 45, da Lei 11.101/2005, será levado ao magistrado que conduz o processo para homologação ou não do resultado da assembleia. Frisa-se homologar ou não, pois ela só ocorrerá caso o procedimento e o plano aprovado não contenham vícios[6].

O plano de recuperação judicial é ato jurídico e, como tal, sujeito ao controle judicial. Impossível admitir o contrário, pois, se negócios jurídicos, atos administrativos, leis e emendas constitucionais são passíveis de controle judicial, não faz sentido pensar no plano de recuperação judicial como algo imune ao crivo do Judiciário[7]. Aliás, acredito que o plano também tenha conotação de negócio jurídico.

Estando tudo em termos[8], plano e procedimento, o resultado da assembleia-geral de credores será homologado e a recuperação judicial será concedida, com a novação dos créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial e a formação de título executivo judicial em favor dos credores.

O título executivo judicial será constituído nos termos do artigo 59, parágrafo 1.º, da Lei 11.101/2005[9] e do artigo 475-N, III, do Código de Processo Civil. Título executivo é documento que representa obrigação líquida, certa e exigível, assim, se o plano homologado constitui título, devem as obrigações pecuniárias nele previstas se revestirem de tais atributos: certeza, liquidez e exigibilidade.

Por isso, é vedado que nos planos de recuperação judicial estejam previstos pagamentos ilíquidos, fixados em percentuais sobre incerto faturamento futuro. Esta pratica tem sido reiterada no cotidiano das recuperações judiciais, onde são previstos percentuais sobre uma receita estimada. Alguns planos preveem, portanto, percentual da receita destinada ao pagamento dos credores, porém, o valor sobre o qual recairá o percentual é incerto, recaindo sobre a suposição de um futuro faturamento, faltando ao plano a liquidez exigida para ser caracterizado como título executivo judicial.

Segundo o caput, do artigo 61, da Lei 11.101/2005, “proferida a decisão prevista no artigo 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial.” Neste período, ocorrendo o descumprimento do plano, será convolada a recuperação judicial em falência (Constituição Federal, parágrafo 1º, artigo 61, e inciso IV, do artigo 73, ambos da Lei 11.101/2005).

Após a extinção da recuperação judicial, caso o plano seja descumprido, não há mais a possibilidade de convolação da recuperação em falência. Nesta hipótese, compete ao credor ajuizar um pedido de falência ou requerer a execução[10]. Mais uma razão para se exigir que os planos prevejam obrigações certas, líquidas e exigíveis, pois, caso contrário, como os credores iriam aparelhar eventuais execuções a serem requeridas nos termos do artigo 62, da Lei 11.101/2005?

Recentemente, o Tribunal de Justiça paranaense[11], através de uma das primeiras decisões do país neste sentido, anulou plano de recuperação judicial cujas parcelas estavam previstas sobre percentual estimado do faturamento. A decisão foi proferida em julgamento de recurso de agravo[12], interposto contra decisão de primeiro grau que homologou o plano de recuperação judicial.

Segundo o voto do relator, desembargador Mário Helton Jorge, “quanto à alegação de que o plano de recuperação homologado teria violado o disposto no artigo 59, da Lei 11.101/05, pelo fato de não ter estabelecido de forma clara como os pagamentos serão feitos, merece prosperar, eis que no capítulo 6.2.2, que se refere a ‘Proposta de Pagamento’ (fl. 207 – TJ), verifica-se não há especificação das datas dos pagamentos, bem como não traz o valor líquido a ser pago a cada credor habilitado. Assim, a ausência especifica dos valores líquidos de cada parcela impede o cumprimento do plano de recuperação e sua execução, haja vista falta de liquidez e certeza do quantum a ser pago.”

Além da violação aos dispositivos da Lei 11.101/2005 e do Código de Processo Civil, o fato de o plano não deixar expressamente consignado o valor a que cada credor tem direito, assim como a respectiva parcela, impõe um ônus exagerado aos credores que, além de abrirem mão de parte do crédito, não saberão nem sequer quanto irão receber em cada parcela.

O plano tem que prever valor determinado para pagamento a cada um dos credores. Caso se proponha pagamento parcelado, o valor de cada parcela, igualmente, deverá ser determinado, não podendo, nem em um caso (valor global) nem em outro (valor da parcela) ser previsto estimativa com base em futuro e incerto faturamento.

Se a homologação do plano aprovado em assembleia-geral de credores constitui título executivo judicial, por óbvio, deve o mesmo prever obrigação certa, líquida e exigível, caso contrário será nulo, conforme previsão expressa da Lei 11.101/2005 e do Código de Processo Civil e reiterada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Tribunal de Justiça do Paraná.

[1] i. decisão interlocutória que defere o processamento da inicial (artigo 52, da Lei 11.101/2005); ii. sentença que concede a recuperação judicial (artigo 58, da Lei 11.101/2005); e iii. sentença que extingue a recuperação judicial (artigo 63, Lei 11.101/2005).

[2] Não há lide em sua visão mais clássica. No entanto, ao longo do processo, algumas questões podem a vir se tornar litigiosas, como, por exemplo, a sujeição ou não de créditos, a exatidão ou não da relação de credores apresentada pelo administrador judicial, etc.

[3] O Tribunal de Justiça gaúcho sinalizou que a própria viabilidade é controlável pelo Poder Judiciário:

“Ressalte-se que cabe ao Judiciário aferir sobre a regularidade do processo decisório da Assembléia de Credores, se esta foi realizada de forma adequada e foram atendidos os requisitos legais necessários para tanto, levando-se em consideração, ainda, a viabilidade econômica de a empresa cumprir o plano ajustado, ou mesmo se há a imposição de sacrifício maior aos credores, para só então proferir decisão concedendo ou não a recuperação judicial à empresa agravada, pressupostos que foram observados no caso dos autos.” (Agravo Nº 70043342070, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 31/08/2011)

[4] O uso da expressão “direito falimentar” se justifica e se mantém por questões históricas, pois a disciplina vai muito além disso. Em verdade, o que a Lei 11.101/2005 fez foi disciplinar o regime jurídico do devedor empresário em crise.

[5] Segundo os incisos do caput, do artigo 53, da Lei 11.101/2005, conterá:

“I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica; e

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.”

[6] Contendo vícios, o juiz anulará o ato e processo, em princípio, prosseguirá a partir do ato anulado.

[7] Essa é a posição do Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do REsp 1.314.209/SP. Em artigo publicado aqui mesmo na Conjur falei a respeito da suposta “soberania” e do controle judicial dos planos de recuperação.

O Tribunal de Justiça de São Paulo adota posição similar:

“A Assembleia-Geral de Credores só é considerada soberana para a aprovação do plano se forem obedecidos os princípios gerais de direito, as normas da Constituição Federal, as regras de ordem pública e a Lei nº 11.101/2005. Proposta que viola princípios de direito, normas constitucionais, regras de ordem pública e a isonomia dos credores, ensejando a manipulação do resultado das deliberações assembleares é nula. Inclusão de credores garantidos por alienação fiduciária, titulares de arrendamento mercantil e por adiantamento de contrato de câmbio (ACC) nos efeitos da recuperação judicial viola o art. 49, §§ 3º e 4º da LRF. Previsão de carência para início do pagamento dos credores de 60 meses (5 anos), ou seja, após o decurso do prazo bienal de supervisão judicial do art. 61, "caput", da LRF, impede que o Judiciário convole a recuperação em falência, no caso de descumprimento das obrigações assumidas pela recuperanda. Liberdade para alienação de bens ou direitos integrantes do ativo permanente, independentemente de autorização judicial, afronta o art. 66 da LRF. Proibição de ajuizamento de ações contra sócios, cônjuges, avalistas e garantidores em geral por débitos da recuperanda, configura violação da Constituição Federal. Proibição de protesto cambial ou comunicação à Serasa e SPC, coíbe os credores do exercício de direito subjetivo. Invalidade (nulidade) da deliberação assemblear acoimada de ilegalidades, com determinação de apresentação de outro plano, no prazo de 30 dias, a ser elaborado em consonância com a Constituição Federal e com a Lei nº 11.101/2005, e submetido à assembleia-geral de credores em 60 dias, sob pena de decreto de falência. Agravo provido.” (TJSP, AgIns n. 0168318-63.2011.8.26.0000, rel. Des. Pereira Calças, j. 17.04.2012)

[8] O Tribunal de Justiça de Pernambuco, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 0006431-85.2012.8.17.0000, reconheceu a “necessidade de revisão dos posicionamentos do Poder Judiciários no sentido da soberania absoluta das Assembléias Gerais de Credores, devendo para tanto assumir seu papel precípuo de guardião dos princípios consagrados na Carta Política de 1988, atuando de maneira mais rigorosa e diligente, para que não continuem a ser homologados planos de recuperações judiciais em flagrante descompasso com o ordenamento jurídico vigente". Fundamentou a o acórdão na violação da Lei 11.101/2005, da Constituição Federal.” (TJPE, AgIns n. 0006431-85.2012.8.17.0000, rel Bartolomeu Bueno, 3.ª CC,j. 19.07.2012).

[9] “Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.

§ 1o A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”

[10] “Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei.”

[11] Essa decisão foi noticiada aqui mesmo no Conjur.

[12] Agravo de Instrumento n. 0984390-7, em trâmite perante a 17.ª Câmara Cível.

Henrique Cavalheiro Ricci é sócio do escritório Medina & Guimarães Advogados Associados e professor de Direito Falimentar e de Direito Tributário na PUC-PR.

Revista Consultor Jurídico, 8 de outubro de 2013, 8h45

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