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Discricionariedade zero

OAB não pode punir advogado com rigor maior que o legal

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Para a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, responsável pela uniformização da jurisprudência em Direito Administrativo, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. Logo, se há atenuante prevista em lei, esta deve ser considerada na dosimetria da penalidade.

O entendimento levou a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região a manter integralmente sentença que mandou a OAB do Paraná converter em advertência reservada a pena de censura pública imposta a um advogado do interior. A previsão está expressa no artigo 36, parágrafo único, combinado com o artigo 40, inciso II, do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94).

Na ação ordinária, o advogado não se insurgiu contra o procedimento administrativo da OAB, mas contra o excesso de penalidade, já que nunca havia respondido a outro processo por infração à ética advocacia.

‘‘Assim, se há atenuante prevista em lei, conforme se verifica no caso, e preenchendo o autor requisito para sua aplicação, não há margem de discricionariedade para o administrador aplicar a pena sem a observância da circunstância atenuante’’, escreveu no acórdão a relatora da Apelação, desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha. A decisão é do dia 3 de setembro.

O caso
A seccional da Ordem dos Advogados do Brasil no Paraná instaurou procedimento administrativo-disciplinar contra o autor sob a alegação de que estaria exercendo, cumulativamente, as atividades de contador e de advogado.

Ao fim do processo, a autarquia aplicou pena de censura pública por infração ao artigo 1º, parágrafo 3º, do Estatuto da Advocacia; e aos artigos 2º, parágrafo único, 28 e 34, do Código de Ética e Disciplina da OAB.

O autor, então, foi à Justiça pedir a declaração de nulidade do ato administrativo. Sustentou que sua aplicação feriu o princípio da legalidade, pois estabeleceu pena mais severa do que a legalmente prevista, que é a de advertência. E mais: não foi observada a sua primariedade, já que não existe decisão disciplinar anterior contra si.

A sentença
O juiz substituto Vicente de Paula Ataide Junior, da 2ª Vara Federal de Curitiba, julgou o caso em primeiro grau. Ele afirmou na sentença que o cerne da controvérsia não é discutir vícios do procedimento administrativo da OAB, mas vício em relação à aplicação da penalidade. Ou seja, a questão é verificar a possibilidade de conversão desta.

Ele afirmou que a sanção aplicada ao autor está inserida no artigo 36, incisos I e II, do Estatuto da Advocacia. O dispositivo prevê que a censura é aplicável, respectivamente, em casos de infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do artigo 34; e se houver violação a preceito do Código de Ética e Disciplina.

O mesmo artigo, em seu parágrafo único, diz que a censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. ‘‘Ou seja, há a possibilidade de conversão de censura em advertência sob um único requisito: existência de circunstância atenuante’’, ponderou.

Finalmente, artigo 40 do Estatuto da Advocacia elenca, entre as circunstâncias atenuantes, a ausência de punição disciplinar anterior.

‘‘Sendo assim, se há atenuante prevista em lei, e preenchendo o autor requisito para sua aplicação, não há margem de discricionariedade para o administrador estabelecer a dosimetria da penalidade, sem a sua observância’’, escreveu na sentença.

Em apoio ao seu entendimento, o julgador citou doutrina de Marçal Justen Filho: ‘‘Inexiste discricionariedade para imposição de sanções, inclusive quando se tratar de responsabilidade administrativa. A ausência de discricionariedade se refere, especialmente, aos pressupostos de imposição da sanção. Não basta a simples previsão legal da existência da sanção. O princípio da legalidade exige a descrição da ‘hipótese de incidência’ da sanção’’.

Clique aqui para ler o acórdão.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 4 de outubro de 2013, 15h28

Comentários de leitores

3 comentários

Concordo

Francisco Lobo da Costa Ruiz - advocacia criminal (Advogado Autônomo - Criminal)

Pois é, lamentavelmente, estão destruindo os pequenos, universo que paga anuidades a custear mordomias. E ainda levam o Lulla em plenário, como que se fosse um exemplo a ser seguido por todos.

Separação de funções

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

A Ordem dos Advogados do Brasil reúne hoje mais de 800 mil profissionais. É maior do que muitos países, e mesmo assim ainda mantém uma estrutura de poder centralizada, congregando nas mãos de alguns poucos as funções executivas, legislativas e de julgamento. Nenhuma entidade no mundo civilizado possui tal tipo de estrutura, o que tem levado a esse estado de inércia que estamos vendo nos últimos anos, vez que a Ordem existe na prática apenas para um pequeno grupinho. É preciso uma reforma urgente de modo a que as funções normativas, de julgamento, e executivas sejam na verdade desenvolvidas de forma autônoma, como convêm a qualquer organização de democrática. Devemos eleger de forma independente os conselheiros estaduais e federais, sem o regime de chapas, de modo a que exista real debate de ideias e fiscalização, garantindo-se ainda por voto aberto e universal a total autonomia dos tribunais de ética.

Absolutismo

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

De forma geral, a Ordem dos Advogados do Brasil não possui mais tribunais de ética, mas sim um grupo comandado pelos presidentes dos conselhos seccionais agindo politicamente, seja para acobertar os aliados, seja para perseguir implacavelmente todos os taxados de opositores. O problema está na concentração de poderes. Ao invés dos tribunais de ética serem órgãos independentes da funções executivas, na prática são compostos por advogados nomeados pessoalmente pelo presidente do conselho seccional, sem satisfação a dar a ninguém, tal como ocorria com a nomeação de juízes na época do absolutismo. Resultado: os tribunais de ética fazem exatamente o que o presidente do conselho seccional manda, e ponto final, sendo os processo administrativos usados como ferramenta política. É justamente por esse motivo que, por pior que seja o grupo que domina a seccional, acabam quase sempre sendo reeleitos pois todos temem por retaliações no tribunal de ética caso votem nas chapas de oposição.

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