Lei omite base de cálculo do adicional por periculosidade

A Lei 7.369/85 dispôs sobre o direito ao adicional de periculosidade para os trabalhadores do setor elétrico, estabelecendo que o percentual correspondente incidiria sobre o salário do empregado, ou seja, com a consideração de todos os componentes de natureza salarial pagos ao trabalhador. Essa compreensão acabou ratificada na Súmula 191 do Tribunal Superior do Trabalho, implicando, se comparada ao parâmetro de cálculo reservado em lei aos demais trabalhadores da iniciativa privada (CLT, artigo 193, §1^o), a concessão de vantagem expressiva ao conjunto de trabalhadores que laboravam em condições de risco acentuado pela exposição permanente à energia elétrica.

Com o advento da recente Lei 12.740, em 8 de dezembro de 2012, o direito ao adicional pelo risco causado pela energia elétrica foi inscrito na CLT, com a consequente revogação integral da Lei 7.369/85. Embora com propósito aparente de unificar os diplomas normativos, a nova lei silenciou acerca da base de cálculo do adicional, sugerindo que a vantagem deva se sujeitar ao critério de apuração geral, mais prejudicial em relação ao anteriormente fixado na Lei 7.369/85.

Esse nova realidade normativa tem suscitado novos debates perante os tribunais do trabalho e o próprio Supremo Tribunal Federal (ADI 5.013): seria constitucional a inovação legal referida sob a perspectiva do retrocesso provocado na regulação de direito previsto no Texto Maior (CF, artigo 7º, XXIII)? Essa inovação legal, com sentido restritivo, seria aplicável aos contratos vigentes antes de seu advento?

Para responder a esses questionamentos, é preciso recordar, antes, que a diretriz axiológica no campo dos direitos sociais está vinculada ao norte da melhoria da condição social do trabalhador (CF, artigo 7º, caput), disso resultando a ineficácia das inovações legais ou contratuais que consagrem retrocessos à margem das hipóteses pontuais e excepcionais previstas na própria Carta Magna e que estão circunscritas ao poder negocial coletivo (CF, artigo 7º, VI, XIII e XIV).

De acordo com a história evolutiva dos direitos humanos, que se confunde com o próprio tratamento dispensado pelas sociedades ocidentais ao postulado da dignidade humana, os direitos sociais trabalhistas, inscritos na segunda dimensão dos direitos humanos, estão gravados com a nota da denominada “dupla dimensão, objetiva e subjetiva”, que representa um dos principais avanços da teoria constitucional contemporânea. Sob essa perspectiva, e para além da constatação de que os direitos humanos, em todas as suas dimensões ou gerações, buscam assegurar os ideais da liberdade e da igualdade, valorizando a dignidade da pessoa humana de forma ideal e abrangente, a dogmática constitucional evoluiu para reconhecer, ao lado dos efeitos subjetivos, que conferem aos cidadãos pretensões exercitáveis perante o Estado e particulares, a perspectiva objetiva dos direitos humanos, segundo a qual devem ser compreendidos como “decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.”[1]

Além disso, a partir do instante em que são positivados por ordens jurídicas constitucionais, os direitos humanos acabam revestindo a nota da fundamentalidade formal, da qual derivam consequências relevantes, entre as quais, na dicção do Professor Canotilho, a de que passam a constituir parâmetros materiais de escolhas, decisões e ações e controle dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais[2].

Em outras palavras, representam os direitos humanos um conjunto de “valores objetivos básicos” que vinculam e condicionam a ação dos poderes públicos, e não apenas traduzem garantias direcionadas à tutela de interesses individuais. Normas definidoras de direitos fundamentais assumem, nesse contexto, “eficácia dirigente” em relação às ações dos poderes públicos, representando, mesmo quando apresentem conteúdo meramente programático, limites materiais negativos para a ação conformadora a cargo dos poderes públicos.

Dessa dimensão objetiva dos direitos fundamentais advém a noção de que tais direitos, enquanto conjunto de valores comunitários, devem ser interpretados não apenas sob a perspectiva do indivíduo, mas também de toda a comunidade, na medida em que representam valores e fins agasalhados por ela, que devem ser respeitados e realizados.

Os direitos fundamentais postos na Constituição, enquanto conjunto de valores expressos em normas jurídicas, igualmente representam parâmetros de valoração das leis e demais atos normativos editados pelo Estado, inclusive sob o prisma de sua própria constitucionalidade.

À luz dessas considerações, ganha expressão a tese da inconstitucionalidade da Lei 12.740/2012, na medida em que, ao revogar norma consagradora de critério benéfico e silenciar acerca da forma de apuração da vantagem, acabou impondo inescusável retrocesso, contrariando o ideal de avanço e melhoria da condição social dos trabalhadores, que vincula a ação estatal, em todas as suas esferas, no campo dos direitos sociais trabalhistas (artigo 7º, “caput”, da CF).

É preciso lembrar, na linha da jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal, que “O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.”[3]

Mas, ainda que superado fosse o debate sobre a inconstitucionalidade da Lei 12.740/2012, não se poderia concluir por sua aplicabilidade aos contratos celebrados antes de seu advento.

Afinal, no instante em que é celebrada, a relação de emprego passa a se sujeitar ao complexo de normas jurídicas então vigentes: normas legais imperativas – que consagram parâmetros mínimos de proteção social (CLT, artigo 9º c/c o artigo 7º, “caput”, da CF) e normas de origem autônoma produzidas pelos próprios atores sociais – destinadas a ampliar os níveis de proteção já assegurados na legislação estatal (artigo 444 da CLT e artigo 7º, XXVI, da CF).

Em outras palavras, os parâmetros de proteção social em vigor no instante da contratação laboral configuram o arcabouço normativo que regulará aquele negócio jurídico, ressalvadas apenas, insista-se, as alterações subsequentes que sejam vantajosas ao trabalhador ou ainda aquelas que, embora prejudiciais, sejam fruto do processo negocial coletivo ressalvado na própria Constituição da República (artigo 7º, VI, XIII e XIV).

Alterações outras, que impliquem redução dos parâmetros de proteção anteriormente estabelecidos, não podem produzir efeitos sobre os vínculos jurídicos já celebrados, sob pena de indisfarçável inconstitucionalidade (artigo 7º, caput, da CF) ou mesmo ilegalidade (CLT, artigo 468), conforme a sua natureza e objeto.

Não se mostra lícito ao legislador impor redução salarial aos trabalhadores, por meio de alteração legislativa, sob pena de afronta direta e literal ao inciso VI do artigo 7º da CF, como parece ter ocorrido com o advento da Lei 12.740/2012.

Em tema de direitos sociais trabalhistas, não pode o legislador reduzir ou suprimir os parâmetros de proteção já alcançados, por imposição constitucional expressa, sob pena de produzir obra inconstitucional, cuja ineficácia deve ser declarada pelos órgãos do Poder Judiciário.

[1] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 147

[2] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, p. 349.

[3] STF, ARE 639.337 AgR, Relator: Ministro CELSO DE MELLO.