Dedução de tributos federais de cálculo do ISS é legal

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão unânime proferida na sessão de 23 de outubro, julgou pela constitucionalidade das Leis dos Municípios de Poá (Lei 2.614/97) e de Barueri (LCM 118/02), que autorizam a dedução da base de cálculo do ISS de valores que não representam receitas próprias dos prestadores de serviços[1].

Dentre as hipóteses de exclusão na base de cálculo do ISS questionadas pelo Município de São Paulo, destacam-se: (i) os tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS); (ii) os repasses das empresas operadoras de planos de saúde quanto aos pagamentos a médicos e clínicas; (iii) a exclusão do valor do bem arrendado relativamente às atividades de arrendamento mercantil; (iv) exclusão dos valores repassados pelas agências de turismo para o pagamento de fretes, passagens e estadias, dentre outros.

Para fundamentar a suposta inconstitucionalidade dos ajustes à base de cálculo do ISS, a municipalidade de São Paulo alegou, basicamente, que tais exclusões seriam manobras para fomentar a guerra fiscal entre os Municípios, de modo a possibilitar a indireta redução da alíquota mínima de 2%, em suposta violação ao artigo 88[2] do ADCT (Atos e Disposições Constitucionais Transitórias).

Em contrapartida, foi apontado o fato do artigo 88 da ADCT ter sido objeto da posterior Lei Complementar 116/03, que nada dispôs sobre a alíquota mínima do ISS, nem mesmo das limitações sobre a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Tal fato demonstra a revogação tácita daquele dispositivo constitucional transitório. Outrossim, esclareceram que as deduções na base de cálculo do ISS não deveriam ser classificadas como “incentivo” ou “benefício fiscal”, mas tão somente ajustes para a determinação da efetiva receita própria dos prestadores de serviço.

Em vista aos argumentos acima resumidos, o Órgão Especial do TJ-SP julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas por São Paulo contra Barueri e Poá, tendo sido declarada sua constitucionalidade, visto que as exclusões na base de cálculo do ISS não poderiam ser equiparadas a “benefícios” ou “incentivos fiscais”, mas sim classificados como necessários ajustes para a determinação da efetiva receita do prestador de serviço.

Por conseguinte, ao declarar constitucionais as leis de Barueri e Poá, que determinam relevantes ajustes à base de cálculo do ISS (dentre outros, a exclusão dos tributos federais), podemos concluir que o TJ-SP indiretamente declarou inconstitucionais todas as demais legislações municipais que não possibilitam tais exclusões.

Trata-se de relevante precedente cujos reflexos não se restringem aos contribuintes de Barueri e Poá, mas sim a todos os prestadores de serviços que atualmente estejam sujeitos ao ISS incidente sobre a totalidade de sua receita de prestação de serviços[3].

Diante desta novel decisão do Órgão Especial do TJ-SP, para todos os contribuintes que possuam estabelecimento prestador em municípios onde a base de cálculo do ISS seja a integralidade de suas receitas, entendemos haver consideráveis chances de êxito de medida judicial objetivando a exclusão dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS) na apuração da base de cálculo do ISS (dentre outras exclusões inerentes aos ajustes para a determinação da receita própria do prestador de serviços), bem como a repetição do indébito tributário relativamente aos últimos cinco anos devidamente atualizados.

Neste contexto, faz-se importante ressaltar que, com base na questionável extensão ao disposto no art. 166 do CTN[4], o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça restringe a repetição de indébito do ISS tão somente aos contribuintes que comprovem a ausência do repasse do imposto pago a maior ao preço de seus serviços.

Para se evitar o questionamento quanto à aplicabilidade ou não do repasse do indébito do ISS ao tomador dos serviços, recomenda-se ao contribuinte o ajuizamento de ação judicial com pedido de medida liminar, para o imediato reconhecimento do direito aos ajustes na base de cálculo, aplicando-se analogamente as determinações das legislações de Barueri e Poá.

[1] Referida decisão decorre do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Município de São Paulo em face dos Municípios de Poá (0268693-38.2012.8.26.0000) e Barueri (0268691-68.2012.8.26.0000), por meio da qual o Município de São Paulo buscava a declaração de inconstitucionalidade das Leis Municipais que preveem deduções da base de cálculo do ISS.

[2] Referido dispositivo do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional nº 37/2002, determina que enquanto lei complementar não disciplinar as alíquotas máximas e mínimas do imposto, o ISS terá alíquota mínima de 2%, sendo vedado aos Municípios a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que importem, direta ou indiretamente, na redução de tal alíquota.

[3] Neste contexto, faz-se relevante esclarecer que, ainda que de forma indireta, o precedente do Órgão Especial do TJ-SP ratifica a tese de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, objeto de julgamento pelo STF (“Supremo Tribunal Federal”) nos autos do RE nº 240.785-MG, que contou com 6 (seis) votos favoráveis aos contribuintes e cujo julgamento aguarda o trâmite da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18.

[4] Neste sentido, citemos o REsp 1.131.476/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1.2.2010; e REsp 1.323.520/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2012.