STJ derruba ISS na Telesena entre 1991 e 1993

A Telesena não é jogo de loteria, mas sim título de capitalização em que o valor pago é restituído caso o comprador não seja o ganhador, ao contrário do que ocorre com apostas lotéricas. Assim, não se aplica a incidência de ISS sobre seus títulos. O entendimento foi adotado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que acolheu Recurso Especial da Liderança Capitalização e reverteu decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

O TJ-RJ manteve sentença de primeira instância, sob a alegação de que a Telesena mantinha atividade equivalente à de apostas de loteria. Assim, seria possível cobrar o ISS com base na Lei Complementar 56/87, que eu nova redação aos serviços incluídos no Decreto-Lei 406/68, incluindo como tributáveis a distribuição e venda de bilhetes de loteria, cartões ou cupons de apostas, sorteios ou prêmios.

No REsp, a Liderança Capitalização alegou que a Telesena foi aprovada pela Superintendência de Seguros Privados e não é loteria, uma vez que os sorteios são acessórios e servem como atrativo de vendas, não representando a finalidade do negócio. Entre novembro de 1991 e agosto de 1993, época em que a incidência do imposto era discutida, não existia previsão para incidência do ISS sobre distribuição de título de capitalização, algo definido apenas após a Lei Complementar 116/03, segundo a defesa.

De acordo com o município do Rio de Janeiro, responsável pela cobrança, a Telesena só não seria considerada loteria se os sorteios ocorressem exclusivamente para amortização do capital garantido, o que não ocorria, uma vez que o prêmio podia chegar a 60 mil vezes o valor do título. Relatora do caso, a ministra Eliana Calmon afirmou que a competência municipal para instituir o ISS está prevista no artigo 156, inciso III, da Constituição.

No caso em questão, de acordo com ela, devem ser analisados três aspectos: o fato gerador a ser tributado, quem seria o contribuinte ou responsável tributário e a conceituação do título de capitalização como loteria. Calmon disse que houve erro da prefeitura ao registrar o lançamento do tributo, pois sua incidência foi atribuída a um terceiro, exatamente a Liderança Capitalização.

Segundo o voto, isso ocorre porque Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos foi contratada para prestar serviços de distribuição das cartelas, e foi considerada a contribuinte da relação tributária. No entanto, a ECT tem imunidade tributária recíproca, como previsto no artigo 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição.

Os demais ministros acompanharam o voto de Eliana Calmon, entendendo que a venda de título de capitalização não se encaixa como serviço e que não é possível reter aos cofres públicos crédito tributário da ECT, por conta da imunidade tributária. Além disso, de acordo com a decisão, a incidência de ISS na venda de títulos de capitalização não estava prevista no período entre 1991 e 1993. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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