Atualizar saldo do FGTS pela Taxa Referencial é indevido
9 de novembro de 2013, 6h00
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é um direito garantido aos trabalhadores desde o ano de 1966, tendo sido acolhido pela CF/88, tornando-se um direito social à que faz jus todos os trabalhadores regidos pela CLT.
O saldo do FGTS tem importante papel na vida do trabalhador, é como se fosse uma poupança forçada, a qual terá acesso quando for demitido, se aposentar, além de poder ser utilizado na compra da casa própria.
A Lei 8.036/90, que passou a disciplinar o FGTS, substituindo a Lei 5.107/66, dispõe em seu artigo 2° que:
“Artigo 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.
Conforme se observa, a lei foi clara em definir que ao saldo das contas do FGTS seriam aplicados a atualização monetária, mas seria a Taxa Referencial um índice apto para recompor a inflação nos preços de bens e serviços?
A lei que trata da TR é a 8.177/91, que em seu artigo1° aduz que:
“Artigo 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.”
Como se observa, não há qualquer menção a fator econômico relacionado aos preços e conforme bem leciona Vinicíus Pacheco Fluminhan.
“(…), fica bem claro que a TR não tinha – como não tem até hoje – vocação alguma para recompor a inflação nos preços de bens e serviços de consumo. Tanto é verdade que a Lei 8.177/1991 prevê a sua utilização para os contratos em geral apenas como índice eventualmente substitutivo àqueles já adotados pelos contratantes, não interferindo, assim, no índice eleito como principal pelos contratos. Assim, repita-se, a TR não nasceu para refletir a inflação.”[2]
Como bem observou o ilustre professor Fluminhan, a referida lei não excluiu o Índice Nacional de Preços ao Consumidor, índice próprio para refletir a inflação sobre os preços dos bens e serviços.
O FGTS foi instituído pela Lei 5.107/1966, com duplo objetivo, compensar financeiramente o trabalhador pela perda do emprego e angariar recursos para programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.
Para os fins para o qual foi criado, não resta dúvidas de que a atualização do FGTS deve ser realizada por um índice que recomponha a perda inflacionária de preços e serviços aos consumidores, a uma porque possui caráter social, de garantia do trabalhador que perde seu emprego e necessita deste para recomeçar, a duas porque o saldo do fundo de garantia é utilizado em programas de habitação popular, fim este que se encontra intimamente ligado a compra de bens e serviços.
O STF inúmeras vezes já decidiu que a TR não se presta à correção monetária, sendo a decisão na ADI 493/DF o marco principal deste posicionamento e que tem servido de base para as demais:
“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, ‘caput’ e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493/DF, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Relator Min. Moreira Alves, J.25/06/1992, Pub.DJ 04/09/1992).”
Como se observa, o STF já decidiu que a TR não recompõe o poder da moeda, não servindo, portanto, como índice para fins de correção monetária.
Desta forma, mesmo que a Lei 8.177/91 preveja a TR como índice para correção do FGTS[3], há uma clara ofensa a Lei 8.036/90, que estabelece que ao saldo do FGTS seja aplicada a atualização monetária.
Não recompondo o valor da moeda não há que se entender a TR como índice de correção monetária, conforme entendeu o STF, além do mais, a Lei 8.036/90 é especial em relação ao FGTS.
Analisando os índices da TR nos últimos anos podemos perceber claramente que a partir de 1999 este índice não refletiu a inflação do período. Se o considerarmos apto a indicar a inflação teremos a absurda conclusão que em 2012 a inflação foi de apenas 0,2897%, algo surreal, assim como entender que ainda não tivemos inflação em 2013.
Já o INPC reflete melhor a inflação, tendo no acumulado de 2012 chegado a 6,19%, o que deixa claro sua vocação para recomposição do valor da moeda.
Desde sua instituição a TR vem diminuindo a cada dia, tendo chegado ao absurdo de não mais recuperar o valor do saldo do FGTS, como se a moeda não tivesse perdido valor neste período.
O que se pode concluir com relação à indevida atualização do FGTS pela TR é que o Governo, através da Caixa Econômica Federal, operadora do FGTS, tem realizado um verdadeiro confisco do dinheiro do trabalhador.
Segundo estudos apresentados por especialistas, a perda pode chegar a 88,3%, o que representa para aquele trabalhador que se viu inesperadamente demitido uma perda considerável, assim como para o trabalhador que quis utilizar seu saldo de FGTS para adquirir sua casa própria e se viu impossibilitado, pois o valor não era suficiente ou para aquele que teve assumir um financiamento maior em razão disto.
Por se tratar de um verdadeiro abuso, o direito do trabalhador de ter esta diferença de volta é latente, sob pena de enriquecimento ilícito do Governo e da caracterização do confisco, prática proibida em nosso ordenamento.
Resta a todos prejudicados buscar via ação judicial a diferença na atualização do FGTS a que têm direito, mesmo aqueles que já se aposentaram, pois se trata de um direito social, garantido constitucionalmente e com amparo em decisão do Supremo Tribunal Federal, que deixou claro que a TR não é índice de correção monetária.
Espera-se, no entanto, que o Judiciário não se acovarde e condene a Caixa Econômica Federal ao pagamento das diferenças na atualização monetária dos saldos do FGTS e leve em consideração o fato de que não se trata de um enriquecimento por partes destes litigantes, mas da simples devolução do que lhes é de direito e que este dinheiro foi utilizado para financiamentos, nos quais a Caixa foi e é devidamente remunerada.
TR . PERÍODO DE 01 A 01 DO MÊS SUBSEQUENTE | |||||||||||||
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ANO | Jan | Fev | Mar | Abr | Maio | Jun | Jul | Ago | Set | Out | Nov | Dez | Acumulado |
1991 | – | 7,00 | 8,50 | 8,93 | 8,99 | 9,40 | 10,05 | 11,95 | 16,78 | 19,77 | 30,52 | 28,42 | 335,51 |
1992 | 25,48 | 25,61 | 24,27 | 21,08 | 19,81 | 21,05 | 23,69 | 23,22 | 25,38 | 25,07 | 23,29 | 23,95 | 1.156,22 |
1993 | 26,76 | 26,40 | 25,81 | 28,22 | 28,68 | 30,08 | 30,37 | 33,34 | 34,62 | 36,53 | 36,16 | 36,80 | 2.474,73 |
1994 | 41,44 | 39,86 | 41,85 | 45,97 | 46,44 | 46,88 | 5,03 | 2,13 | 2,44 | 2,56 | 2,92 | 2,87 | 951,19 |
1995 | 2,10 | 1,85 | 2,30 | 3,47 | 3,25 | 2,89 | 2,99 | 2,60 | 1,94 | 1,65 | 1,44 | 1,34 | 31,6207 |
1996 | 1,25 | 0,96 | 0,81 | 0,65 | 0,58 | 0,6099 | 0,5851 | 0,6275 | 0,6620 | 0,7419 | 0,8146 | 0,8717 | 9,5551 |
1997 | 0,7440 | 0,6616 | 0,6316 | 0,6211 | 0,6354 | 0,6535 | 0,6580 | 0,6270 | 0,6474 | 0,6553 | 1,5334 | 1,3085 | 9,7849 |
1998 | 1,1459 | 0,4461 | 0,8995 | 0,4720 | 0,4543 | 0,4913 | 0,5503 | 0,3749 | 0,4512 | 0,8892 | 0,6136 | 0,7434 | 7,7938 |
1999 | 0,5163 | 0,8298 | 1,1614 | 0,6092 | 0,5761 | 0,3108 | 0,2933 | 0,2945 | 0,2715 | 0,2265 | 0,1998 | 0,2998 | 5,7295 |
2000 | 0,2149 | 0,2328 | 0,2242 | 0,1301 | 0,2492 | 0,2140 | 0,1547 | 0,2025 | 0,1038 | 0,1316 | 0,1197 | 0,0991 | 2,0962 |
2001 | 0,1369 | 0,0368 | 0,1724 | 0,1546 | 0,1827 | 0,1458 | 0,2441 | 0,3436 | 0,1627 | 0,2913 | 0,1928 | 0,1983 | 2,2852 |
2002 | 0,2591 | 0,1171 | 0,1758 | 0,2357 | 0,2102 | 0,1582 | 0,2656 | 0,2481 | 0,1955 | 0,2768 | 0,2644 | 0,3609 | 2,8023 |
2003 | 0,4878 | 0,4116 | 0,3782 | 0,4184 | 0,4650 | 0,4166 | 0,5465 | 0,4038 | 0,3364 | 0,3213 | 0,1776 | 0,1899 | 4,6485 |
2004 | 0,1280 | 0,0458 | 0,1778 | 0,0874 | 0,1546 | 0,1761 | 0,1952 | 0,2005 | 0,1728 | 0,1108 | 0,1146 | 0,2400 | 1,8184 |
2005 | 0,1880 | 0,0962 | 0,2635 | 0,2003 | 0,2527 | 0,2993 | 0,2575 | 0,3466 | 0,2637 | 0,2100 | 0,1929 | 0,2269 | 2,8335 |
2006 | 0,2326 | 0,0725 | 0,2073 | 0,0855 | 0,1888 | 0,1937 | 0,1751 | 0,2436 | 0,1521 | 0,1875 | 0,1282 | 0,1522 | 2,0377 |
2007 | 0,2189 | 0,0721 | 0,1876 | 0,1272 | 0,1689 | 0,0954 | 0,1469 | 0,1466 | 0,0352 | 0,1142 | 0,0590 | 0,0640 | 1,4452 |
2008 | 0,1010 | 0,0243 | 0,0409 | 0,0955 | 0,0736 | 0,1146 | 0,1914 | 0,1574 | 0,1970 | 0,2506 | 0,1618 | 0,2149 | 1,6348 |
2009 | 0,1840 | 0,0451 | 0,1438 | 0,0454 | 0,0449 | 0,0656 | 0,1051 | 0,0197 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0533 | 0,7090 |
2010 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0792 | 0,0000 | 0,0510 | 0,0589 | 0,1151 | 0,0909 | 0,0702 | 0,0472 | 0,0336 | 0,1406 | 0,6887 |
2011 | 0,0715 | 0,0524 | 0,1212 | 0,0369 | 0,1570 | 0,1114 | 0,1229 | 0,2076 | 0,1003 | 0,0620 | 0,0645 | 0,0937 | 1,2079 |
2012 | 0,0864 | 0,0000 | 0,1068 | 0,0227 | 0,0468 | 0,0000 | 0,0144 | 0,0123 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0000 | 0,2897 |
2013 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0000 | 0,0209 | 0,0000 | 0,0079 | 0,0920 | – | – | 0,1208 |
FONTES: Base de dados do portal Brasil® e Banco Central do Brasil. (*) O índice acumulado de 1991 é de apenas 11 meses. |
INPC | |||||||||||||
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JAN | FEV | MAR | ABR | MAI | JUN | JUL | AGO | SET | OUT | NOV | DEZ | ACUMULADO | |
1990 | 68,19 | 73,99 | 82,18 | 14,67 | 7,31 | 11,64 | 12,62 | 12,18 | 14,26 | 14,43 | 16,92 | 19,14 | 1.585,18% |
1991 | 20,95 | 20,20 | 11,79 | 5,01 | 6,68 | 10,83 | 12,14 | 15,62 | 15,62 | 21,08 | 26,48 | 24,15 | 475,11% |
1992 | 25,92 | 24,48 | 21,62 | 20,84 | 24,50 | 20,85 | 22,08 | 22,38 | 23,98 | 26,07 | 22,89 | 25,58 | 1.149,05% |
1993 | 28,77 | 24,79 | 27,58 | 28,37 | 26,78 | 30,37 | 31,01 | 33,34 | 35,63 | 34,12 | 36,00 | 37,73 | 2.489,11% |
1994 | 41,32 | 40,57 | 43,08 | 42,86 | 42,73 | 48,24 | 7,75 | 1,85 | 1,40 | 2,82 | 2,96 | 1,70 | 929,32% |
1995 | 1,44 | 1,01 | 1,62 | 2,49 | 2,10 | 2,18 | 2,46 | 1,02 | 1,17 | 1,40 | 1,51 | 1,65 | 21,98% |
1996 | 1,46 | 0,71 | 0,29 | 0,93 | 1,28 | 1,33 | 1,20 | 0,50 | 0,02 | 0,38 | 0,34 | 0,33 | 9,12% |
1997 | 0,81 | 0,45 | 0,68 | 0,60 | 0,11 | 0,35 | 0,18 | -0,03 | 0,10 | 0,29 | 0,15 | 0,57 | 4,34% |
1998 | 0,85 | 0,54 | 0,49 | 0,45 | 0,72 | 0,15 | -0,28 | -0,49 | -0,31 | 0,11 | -0,18 | 0,42 | 2,49% |
1999 | 0,65 | 1,29 | 1,28 | 0,47 | 0,05 | 0,07 | 0,74 | 0,55 | 0,39 | 0,96 | 0,94 | 0,74 | 8,43% |
2000 | 0,61 | 0,05 | 0,13 | 0,09 | -0,05 | 0,30 | 1,39 | 1,21 | 0,43 | 0,16 | 0,29 | 0,55 | 5,27% |
2001 | 0,77 | 0,49 | 0,48 | 0,84 | 0,57 | 0,60 | 1,11 | 0,79 | 0,44 | 0,94 | 1,29 | 0,74 | 9,44% |
2002 | 1,07 | 0,31 | 0,62 | 0,68 | 0,09 | 0,61 | 1,15 | 0,86 | 0,83 | 1,57 | 3,39 | 2,70 | 14,74% |
2003 | 2,47 | 1,46 | 1,37 | 1,38 | 0,99 | -0,06 | 0,04 | 0,18 | 0,82 | 0,39 | 0,37 | 0,54 | 10,38% |
2004 | 0,83 | 0,39 | 0,57 | 0,41 | 0,40 | 0,50 | 0,73 | 0,50 | 0,17 | 0,17 | 0,44 | 0,86 | 6,13% |
2005 | 0,57 | 0,44 | 0,73 | 0,91 | 0,70 | – 0,11 | 0,03 | 0,00 | 0,15 | 0,58 | 0,54 | 0,40 | 5,05% |
2006 | 0,38 | 0,23 | 0,27 | 0,12 | 0,13 | – 0,07 | 0,11 | – 0,02 | 0,16 | 0,43 | 0,42 | 0,62 | 2,81% |
2007 | 0,49 | 0,42 | 0,44 | 0,26 | 0,26 | 0,31 | 0,32 | 0,59 | 0,25 | 0,30 | 0,43 | 0,97 | 5,15% |
2008 | 0,69 | 0,48 | 0,51 | 0,64 | 0,96 | 0,91 | 0,58 | 0,21 | 0,15 | 0,50 | 0,38 | 0,29 | 6,48% |
2009 | 0,64 | 0,31 | 0,20 | 0,55 | 0,60 | 0,42 | 0,23 | 0,08 | 0,16 | 0,24 | 0,37 | 0,24 | 4,11% |
2010 | 0,88 | 0,70 | 0,71 | 0,73 | 0,43 | -0,11 | -0,07 | -0,07 | 0,54 | 0,92 | 1,03 | 0,60 | 6,46% |
2011 | 0,94 | 0,54 | 0,66 | 0,72 | 0,57 | 0,22 | 0,00 | 0,42 | 0,45 | 0,32 | 0,57 | 0,51 | 6,07% |
2012 | 0,51 | 0,39 | 0,18 | 0,64 | 0,55 | 0,26 | 0,43 | 0,45 | 0,63 | 0,71 | 0,54 | 0,74 | 6,19% |
2013 | 0,92 | 0,52 | 0,60 | 0,59 | 0,35 | 0,28 | -0,13 | 0,16 | 0,27 | – | – | – | 3,61% |
FONTES: IBGE e Base de Dados do Portal Brasil®. |
[1] Advogado, sócio da Barbosa Oliveira Advocacia e Consultoria, Especialista em Direito Constitucional pela Faculdades Integradas do Oeste de Minas; Especializando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp (LFG).
[2] FLUMINHAN, Vinícius Pacheco. A Ilegítima Aplicação da Taxa Referencial para Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do Regime Geral de Previdência Social. Revista de Estudos Tributários. Ano XVI – n°92 – Julho/Agosto 2013. IET – Síntese, p. 95.
[3] Artigo 9° A partir de fevereiro de 1991, incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participação PIS-Pasep, com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e sobre os passivos de empresas concordatárias, em falência e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária. (Redação dada pela Lei nº 8.218, de 1991)
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