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Embargos Culturais

Mark Tushnet e o movimento Critical Legal Studies

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Na década de 1930, com  o objetivo de dominar a onda negativa que marcava os anos de intervenção nos Estados Unidos, os democratas, sob a liderança de Franklyn Delano Roosevelt, implementaram um projeto amplo de intervenção estatal, com foco no keynesianismo, que consubstanciou a ordem do New Deal[20].

As administrações imediatamente posteriores, democratas (Kennedy, Johnson, Carter) ou republicanas (Eisenhower, Nixon) de uma certa forma deram continuidade a essa engenharia. Porém, a expansão do neoliberalismo e do neoconservadorismo a partir de Reagan[21], especialmente como precursores de uma crise global[22], suscitaram uma diminuição do Estado (também sentida na administração republicana de Clinton) determinante de uma nova ordem constitucional minimalista, estuda por Tushnet. As administrações republicanas recentes, como a de George Walker Bush, têm insistido nesta diminuição do Estado, o que promove uma ordem constitucional aparentemente mais enxuta.

Neste sentido, o conservadorismo da corte de Rehnquist[23], e todo o novo modelo jurídico que decorre desta circunstância, a exemplo do golpe nas eleições presidenciais de 2000, quando os republicanos reconquistaram a Casa Branca[24], da tendência de se julgar limitadamente[25], do literalismo e do catolicismo conservador de Antonin Scalia[26], da parcimônia de Sandra Day O’Connor[27], do não comprometimento em Clarence Thomas[28], da tentativa em se recapturar a intenção dos constituintes originários[29], da questão da significação textual da fala constitucional[30], da proposição de uma arqueologia constitucional interpretativa[31], da ingerência política na Suprema Corte[32]. O conservadorismo triunfou por um bom tempo.

Mark Tushnet analisa as instituições políticas norte-americanas que caracterizam esta nova ordem constitucional que se desenha. Focaliza o poder do presidente da República e lembra-nos que Reagan cumpriu a promessa que fez de instaurar um arranjo liberal, desarticulando os modelos intervencionistas então soberanos, que remontavam a Roosevelt (New Deal) e a Johnson (Great Society)[33].

Insiste na política de compromisso que é exigida do executivo, que deve articular-se afinadamente com um congresso polarizado e dividido[34]. Tushnet menciona também o papel da imprensa, e a ridicularização que a mídia imprime ao judiciário e ao legislativo, que se pretendem distantes e superiores, em relação aos concretos problemas da vida real do cenário pragmático norte-americano.

Reproduz passagem do comediante Jay Leno, que teria dito que os norte-americanos atingiram um ponto no qual o Congresso não afeta a vida de ninguém, e por isso suas atuações são acompanhadas como mero entretenimento[35].

 Tushnet preocupa-se também com os rumos conservadores que a Suprema Corte norte-americana teria tomado, dado a maioria de indicações republicanas em sua composição[36].

A Suprema Corte estaria favorecendo um nacionalismo acentuado, mitigando direitos estaduais, hiperpotencializando o poder central, formatando um federalismo vertical[37]. Tushnet sente também um reducionismo programático na Suprema Corte, cuja presença na vida institucional concreta lhe parecia modesta no início da primeira década do século XXI, comparando-se com a época do New Deal ou com os tempos mais ferozes da era da luta pela igualdade civil[38].

Mark Tushnet compôs capítulo especial com o objetivo de estudar a nova ordem constitucional e a globalização nos Estados Unidos. A propósito de comparação, e sem qualquer sentimentalismo meloso que marca estudos comparativistas[39], tem-se um ponto referencial totalmente distinto dos efeitos da mesma globalização em relação ao constitucionalismo de países de periferia do sistema capitalista, como o Brasil.

Entre nós, sucessivas emendas constitucionais limitaram supostas conquistas plasmadas no texto de 1988, a exemplo do monopólio estatal na distribuição do gás, dos benefícios para as empresas de capital nacional, da reserva de mercado do subsolo,  da reserva de mercado da navegação interna, do monopólio estatal nas telecomunicações e na produção de petróleo, da questão da reforma previdenciária, da reforma tributária e da revogação da limitação das de juros reais de doze por cento ao ano.

No modelo norte-americano, detentor de posição de centro do sistema, tem-se segundo Tushnet, o complexo problema da mobilidade do capital que paralisa a capacidade política de se regulamentar produção e emprego, por parte dos poderes ordinariamente constituídos[40].

Por outro lado, a complexa liderança que os Estados Unidos exercem no mundo, qual um inusitado poder de polícia dos interesses capitalistas[41], provoca a inserção de acordos e desacordos internacionais, em âmbito de direito público, no âmago do concerto constitucional interno[42]. Também preocupam Tushnet as novas tendências de regulamentação[43], de uma vez que nos Estados Unidos não vinga a ideia de terceira via, tão cara à social democracia europeia, que planeja um intervencionismo relativo, porém eficiente, especialmente no que toca a problemas de previdência social[44].

Mark Tushnet ocupa-se de temas constitucionais, especialmente de interpretação e de adequação, defendendo uma ligação real entre o texto e a vida das pessoas, preocupando-se menos com o direito dos livros (law in books) e mais com o direito e seus efeitos concreto (law in action), o que é marca do movimento cls, neste caso forte na tradição weberiana[45]. No pensamento de Mark Tushnet fica muito claro o cânon fundamental do cls, no sentido de que o direito é política.

Em artigo de 1986 Mark Tushnet especifica as relações entre o cls e o realismo jurídico. Afirma que o cls aceita o aspecto crítico do realismo jurídico, porém desafia seu programa construtivo[46].

Na medida em que o cls vale-se das técnicas críticas do realismo jurídico norte-americano, seria neste sentido um legítimo herdeiro daquele movimento pioneiro[47].

Radicalizando, Tushnet afirmou que os realistas não insistiram suficientemente na democratização do direito, o que, de resto, não fora proposta dos adeptos do programa New Deal de Roosevelt e muito menos do partido democrata[48].

Para Tushnet, os realistas defendiam valores de muita abstração, a exemplo de interesses públicos (shared social values), que podem, no entanto, serem manipulados, de forma a justificarem qualquer opção política ou decisão jurídica, a propósito da proteção ambiental cotejada com o desenvolvimento econômico[49].

cls estaria envolvido em um projeto de socialismo mitigado, enquanto crítica a um capitalismo de ampla escala. Em uma sociedade socialista, por outro lado, o clscriticaria o socialismo pela negação da importância das conquistas individuais, assim como do impedimento de um crescimento espiritual e material[50].

Tushnet vale-se de Roberto Mangabeira Unger para racionalizar este paradoxo, na medida em que Mangabeira teria captado esta dimensão irracional do projeto do cls , a partir de uma noção de direitos de desestabilização (destabilization rights), contidos em um projeto de crítica institucional centrado em um plano de hierarquia e divisão sociais que o modelo orgânico dominante evita a qualquer custo[51].




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 é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2013, 8h12

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