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Efetivação de tutelas

Estabilidade da gestante: da confirmação à concepção

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O Diário Oficial da União publicou, em 17 de maio de 2013, a Lei Federal 12.812, que acrescentou ao texto da Consolidação das Leis do Trabalho o artigo 391-A, para estabelecer que “a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

A inovação legislativa tem o inegável mérito de exercer uma tarefa de positivação de um degrau a mais nas disposições infraconstitucionais relativas à proteção à maternidade. E, nesse esforço, o novo diploma legal dá publicidade ao tema.

Porém, no que se refere à eficácia normativa, não avançou além do que já assentado pela jurisprudência atualmente em vigor na Justiça do Trabalho.

É representativo desse paradigma decisão do Tribunal Superior do Trabalho, que afirma: “o entendimento desta c. Corte é no sentido de que não há como se afastar a estabilidade provisória da gestante, no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, pois o contrato de trabalho ainda se encontra vigente” (RR-7298-94.2011.5.12.0035, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, 10.05.2013).

Também a nova disposição legal não ultrapassou o problema semiótico que repousa na locução “desde a confirmação da gravidez”, contemplada desde a promulgação da Constituição Federal (ADCT, artigo 10, item II, alínea ‘b’). É que essa opção textual do constituinte originário é de significância imprecisa, e apresenta diversos problemas na dimensão pragmática de aplicação da norma.

O que significa “confirmação” nesse contexto? Ciência da gravidez pela (ex)trabalhadora gestante? Ciência pelo empregador? Indicação do fato por exames médicos?

A experiência da aplicação do preceito findou por (re)significar a expressão como equivalente à “concepção”, ou seja, os aspectos subjetivos da cognição dos atores sociais envolvidos, em especial trabalhadora e empregadora, não se mostram relevantes para o exercício do direito à garantia provisória ao emprego, uma vez que a proteção do preceito constitucional se dirige ao nascituro.

Logo, passou ao enfrentamento do tema a partir de uma objetivação dos fatos, independente dos comportamentos dos envolvidos.

Nesse sentido, mostra-se a ratio da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho.

Mercê dessa concretização do preceito constitucional de proteção ao nascituro, a jurisprudência da Justiça do Trabalho tem indicado avanços quanto ao tema, não contemplados pela Lei 12.812, tais como:

a) a garantia da estabilidade mesmo quando se trata de contratos por prazo determinado, inclusive no contrato por experiência;

b) o reconhecimento da higidez dessa mesma estabilidade mesmo quando ajuizada a ação trabalhista após o período estabilitário, desde que observado o biênio prescricional;

c) a irrelevância da recusa da trabalhadora em aceitar a readmissão ou reintegração quanto ao direito da indenização substitutiva.

Como se percebe, é muito amplo o panorama de proteção que atualmente se densifica a partir do texto constitucional, em demonstração de avanços na concretização de direitos sociais pelo Poder Judiciário.

Sucede que a efetividade das tutelas judiciais relativas a esses direitos, ou seja, a materialização do bem da vida perseguido (reintegração ou pagamento da indenização referente ao período estabilitário) não tem mostrado os mesmos progressos.

Com efeito, palmilhando a ratio decidendi das diversas interpretações que convergem para uma ampla proteção ao nascituro, é de se supor que, ato contínuo à evidência de que a concepção teve lugar durante o contrato de trabalho, ou no curso do aviso prévio (indenizado ou trabalhado), seja possível assegurar à gestante (e, portanto, ao nascituro) as condições materiais decorrentes dessa situação jurídica de proteção.

E imagino que essas condições lhe sejam asseguradas de duas formas: a) a reintegração imediata ao emprego; ou b) o pagamento, no todo ou em parte, da indenização devida em razão da garantia provisória ao emprego.

Na primeira hipótese, é de se ter em conta que a reintegração tem sido admitida apenas se pleiteada durante o período da estabilidade, ou seja, até cinco meses após o parto (cf. a referida Súmula 244). Em geral, no entanto, o pouco tempo tem se constituído um desestímulo a pleitos reintegratórios.

Por outro lado, percebo uma preferência aos pedidos de pagamento de indenização. Possivelmente alguns fatores contribuem para esse quadro: a) a progressiva monetização da vida; b) o baixo profissionalismo nas relações de trabalho no Brasil, que provoca animosidades que desanimam a trabalhadora a voltar ao emprego; c) certa tendência da jurisprudência em presumir a incompatibilidade do retorno da trabalhadora ao emprego, bem como presumir a disposição do empregador de despedir, sem justa causa, a trabalhadora, tão logo exaurido o prazo da garantia provisória ao emprego.

Pois bem. Reconhecida pela decisão de primeiro grau, por exemplo, o direito à indenização, quais as opções para a efetivação imediata dessa tutela?

Nesse ponto, as dificuldades começam a aparecer. Isso porque, em caso de interposição de recurso (embora sem efeito suspensivo), a jurisprudência uniformizada do Tribunal Superior do Trabalho aponta para a impossibilidade de apreensão de dinheiro para — total ou parcialmente — atender aos propósitos de proteção ao nascituro.

Vejamos o que diz a Súmula 417, item II: “em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC”.

Adianto em assinalar minha já conhecida posição contrária ao assertivo bloqueio que o verbete aponta para a satisfação provisória da tutela jurisdicional, nomeadamente diante do que reza o artigo 475-O do Código de Processo Civil.

Não me impressiona a tese de que o artigo 899 da CLT limita o cumprimento provisório da decisão até a penhora. Trata-se de um texto pensado em outra época, e de técnica processual superada pela Teoria Geral do Processo.

Logo, a especialidade da regra processual do trabalho não pode ser um argumento voltado contra sua eficiência enquanto subsistema. É dizer: o método da especialidade não pode se constituir em bloqueio para regra geral se não for, na espécie, uma virtude. A regra especial só se justifica e legitima se se mostra eficaz. Não pode ser usada para impor, à tutela diferenciada de proteção a grupos vulneráveis, solução pior que a geral.

Assim, creio que, nos termos do artigo 475-O do CPC, é possível e necessário atender, de pronto (no todo ou em parte), à efetividade reclamada por tutelas de proteção ao nascituro, em sede de execução provisória.

Mesmo para aqueles que conservam a pertinência, como vetor interpretativo, do que projeta a referida Súmula n. 417, tenho como imperioso avaliar a possibilidade de lançar mão da técnica do distinguishing, “assim entendido como sendo a “recusa à aplicação de um precedente a um caso atual em decorrência de peculiaridades deste, as quais impedem a convergência entre os fatos (fatos relevantes – ‘material facts’) e a conformação da fundamentação (‘substantive rationale’) utilizada no caso predecessor ao caso atual” (PORTES, Maíra. ‘Instrumentos para revogação de precedentes no sistema de common law’. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 2, 01 abr. 2011).

Esse método da distinção é de largo uso nos sistemas de justiça inspirados nos precedentes, com os quais o sistema brasileiro tem mantido grandes aproximações nas últimas décadas, em razão da ampliação do papel da jurisprudência no cenário das fontes do Direito.

É que o peso do bem jurídico em debate (proteção jurídica integral, desde a condição de nascituro até os primeiros momentos da vida de criança) impõe considerar uma situação excepcionalmente relevante, distinguindo-a da regra geral de inviabilidade de apreensão e liberação de crédito em execução provisória.

De que adiantam tantos avanços na hermenêutica dos direitos fundamentais no plano material, mercê dos quais assistimos a tantos progressos da proteção da maternidade, se não logramos avançar — em igual quilate e musculatura — na aplicação das ferramentas processuais necessárias à efetivação dessas tutelas?

Creio que se trata de uma indagação importante para dizer sobre as potencialidades de realização da jurisdição trabalhista, na linha defendida por Cappelletti (Acesso à justiça), ou seja, para além da garantia do acesso apenas formal à justiça, assegurando-se uma tutela materialmente efetiva ao nascituro.

 Juiz Titular da 2ª. Vara do Trabalho de Natal (RN), professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, foi presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) na gestão 2009/2011.

Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2013, 10h09

Comentários de leitores

2 comentários

algo estranho

Zé Machado (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Salvo maior engano, parece-me que a concepção antecede a confirmação da gravidez, estendendo-se a estabilidade até 05 meses após o parto. Será que o ilustre articulista confundiu concepção (geração) com o ato de parir, aparoximadamente 09 meses depois! O tema engloba algumas complexidades, por exemplo, no contrato de experiência e no contrato com prazo determinado, no avisao prévio indenizado ou não, e outras situações que merecem a atenção.

Que avanço?

Lisiane Valéria Linhares Schmidel (Advogado Autônomo)

Ao meu ver, a inclusão do artigo, ora discutido, à CLT, nada inovou, mas tão somente copiou aquilo que já estava previsto nos ADCT, e que era até então de aplicação às situações litigiosas envolvendo empregadas gestantes.
A celeuma maior se mantém, e até que o STF se manifeste acerca da necessidade e forma de confirmação da gestação perante o empregador (repercussão geral reconhecida), ainda teremos muita discussão em torno do exercício do direito à estabilidade.

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