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Direito de Defesa

Independência das esferas administrativa e penal é mito

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Um mantra sempre repetido em doutrina e jurisprudência: processo administrativo e penal são independentes, autônomos, seguem princípios distintos, e as decisões em um deles não se comunicam com o outro.

Com base nisso, é comum que a absolvição de investigado na seara administrativa seja ignorada na seara penal, e vice-versa, como se cada segmento do Poder Público fosse uma unidade hermética e indevassável a valorações feitas em outros terrenos. Isso ocorre nos crimes financeiros, concorrenciais, ambientais, e em outros, em que eventuais decisões dos órgãos que apuram ilícitos administrativos (Banco Central, Cade, Ibama) são praticamente desconsideradas na esfera penal. Ocorre que a cada dia se constata que tal independência é relativa.

Em primeiro lugar, a própria legislação e a jurisprudência têm conferido efeitos cada vez mais relevantes a atos praticados no âmbito administrativo, em especial em relação ao processo penal. Apenas para fins ilustrativos, podemos citar a conhecida Súmula 24 do STF, que faz depender a “materialidade típica do crime fiscal da constituição administrativa do crédito tributário”, e a Lei 12.259/11, que determina a extinção da punibilidade dos crimes de cartel quando cumprido do acordo de leniência, firmado no âmbito do Cade.

Mas, mesmo que a lei não estabeleça relação direta entre as instâncias administrativa e penal, os princípios consagrados neste último impõem uma ligação importante entre elas, em especial nos casos em que o comportamento seja considerado lícito na seara administrativa.

Nessas hipóteses, o princípio da subsidiariedade tem interferência central. Se o direito penal é a ultima ratio do controle social, se é tratado como o instrumento que age apenas diante de ineficácia de outros mecanismos de inibição de condutas, como explicar a legitimidade da pena para uma ação ou omissão considerada lícita na seara cível ou administrativa? Como justificar a necessidade da repressão penal a uma conduta supostamente anticoncorrencial considerada lícita pelo Cade? Ou uma gestão temerária de instituição financeira reputada insignificante pelo Banco Central do Brasil?

É evidente que os valores protegidos pelo Direito Administrativo são distintos daqueles presentes na esfera penal. Ocorre que, a existência de justa causa para a persecução penal exige a verificação do desvalor da conduta para todas as outras esferas de controle social. Do contrário restará subvertido o princípio mais caro ao sistema: a ultima ratio da intervenção penal e sua fragmentariedade.

É sempre oportuno frisar que os valores protegidos pelo Direito Penal são os mais relevantes e importantes para o funcionamento de determinada sociedade. A lógica do princípio da fragmentariedade impõe que a norma penal declare injusto apenas aquele comportamento absolutamente inaceitável, insuportável para o convívio em sociedade, e rechaçado pelo ordenamento jurídico como um todo.

Aceitar que um ato tolerado na esfera administrativa ou cível seja reconhecido como injusto penal seria inverter completamente o princípio da fragmentariedade, que, nas palavras de Roxin “sería una contradiccion axiológica insoportable, y contradiria además la subsidiariedad del Derecho penal como recurso extreo de la política social, que una conducta autiruzada em cualquier campo del Derecho no obstante fuera castigada penalmente”[1]. Na mesma linha, explica Bittencourt:

“Por isso, um ilícito penal não pode deixar de ser igualmente ilícito em outras áreas do direito, como a civil, administrativa, etc. No entanto, o inverso não é verdadeiro: um ato licito civil não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal. Dessa forma, apesar de as ações penal e extrapenal serem independentes, o ilícito penal, em regra, confunde-se com o ilícito extrapenal. Em outros termos, sustentar a independência das instâncias administrativa e penal é uma conclusão de natureza processual, ao passo que a afirmação que a ilicitude é única implica uma conclusão de natureza material”[2]

Não é diferente o entendimento do STF nesta seara:

“1. De acordo com o artigo 20 da Lei n° 10.522/02, na redação dada pela Lei n° 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade. 2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva. 3. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. 4. O afastamento, pelo órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicável à hipótese concreta, com base no art. 37 da Constituição da República, viola a cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal. (STF, HC 92438 / PR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 19/08/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00925, sem grifo no original).

Cumpre destacar o seguinte trecho do voto do E. Ministro Joaquim Barbosa nos autos do Habeas Corpus supra mencionado (HC 92438)

“Torno a dizer: não é possível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e não o seja para o Direito Penal, que só deve atuar quando extremamente necessário para a tutela do bem jurídico protegido quando, quando falham os outros meios de proteção e não são suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do direito.”

Também nesse sentido:

“(...) I. - No caso, tendo a denúncia se fundado exclusivamente em representação do Banco Central, não há como dar curso à persecução criminal que acusa o paciente de realizar atividade privativa de instituição financeira, se a decisão proferida na esfera administrativa afirma que ele não pratica tal atividade. Inocorrência, portanto, de justa causa para o prosseguimento da ação penal contra o paciente. II. – HC deferido. (STF, HC 83674, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 16-04-2004 PP-00088 EMENT VOL-02147-13 PP-02629)

Em caso bastante similar, o STJ reconheceu a relatividade da independência das instâncias:

“ (...) No Estado Democrático de Direito, o devido (justo) processo legal impõe a temperança do princípio da independência das esferas administrativa e penal, vedando-se ao julgador a faculdade discricionária de, abstraindo as conclusões dos órgãos fiscalizadores estatais sobre a inexistência de fato definido como ilícito, por ausência de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, alcançar penalmente o cidadão com a aplicação de sanção limitadora de sua liberdade de ir e vir.

5. É certo que esta independência também funciona como uma garantia de que as infrações às normas serão apuradas e julgadas pelo poder competente, com a indispensável liberdade; entretanto, tal autonomia não deve erigir-se em dogma, sob pena de engessar o intérprete e aplicador da lei, afastando-o da verdade real almejada, porquanto não são poucas as situações em que os fatos permeiam todos os ramos do direito. (...) (STJ, HC 77228/RS (2007/0034711-6), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª T., DJ 07/02/2008 p. 1, sem grifo no original)

Ou o seguinte julgado:

“(...) 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa, medida de exceção que é, somente cabe quando a atipicidade e a inexistência dos indícios de autoria se mostram na luz da evidência, primus ictus oculi. 2. Em resultando manifesta a atipicidade da conduta atribuída ao agente, como nas hipóteses em que, descomprometido com o aferimento de lucro, quanto mais ilícito, tomou medidas urgentes e necessárias ao bom funcionamento do órgão que geria, o trancamento da ação penal é medida que se impõe. 3. Carece de justa causa a ação penal fundada em representação de Autarquia Federal, quando ela própria vem a considerar como lícita a conduta do agente (Precedente do STF). 4. Recurso provido”. (STJ, RHC 12192/RJ (2001/0184954-7), Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6ª T., DJ 10/03/2003 p. 311)

Ora, se determinado comportamento é reconhecido por um sistema de controle social menos grave que o direito penal como aceitável — ou ao menos como não intolerável — não há legitimidade para a incidência da norma penal, caracterizada como intervenção de ultima ratio, cuja incidência é mais restrita e limitada. Como atesta Figueiredo Dias: “se uma ação é considerada lícita (sc. conforme ao 'Direito') pelo direito civil, administrativo ou por qualquer outro, essa licitude – ou ausência de ilicitude – tem de impor-se a nível do direito penal” [3].

Por isso, a decisão administrativa que reconhece a licitude do comportamento — se isenta de vícios e cercada das formalidades legais — interfere diretamente na seara criminal, porque afasta a necessidade deste último controle, pelo principio da subsidiariedade.


[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 2. ed. Madrid: Civitas,1997. p.570
[2] BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal. p.297, sem grifo no original
[3] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 388, sem grifo no original

 

 é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2013, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Independência plena dos poderes: jamais

Luiz Carlos de Oliveira Cesar Zubcov (Advogado Autônomo)

O artigo distingue-se por sua clareza, objetividade e abrangência, principalmente ao lembrar que “a cada dia se constata que tal independência é relativa”.
Para o exercício da ampla defesa e diante dos aspectos axiológicos, não é compreensível afastar integralmente as conclusões fático-jurídicas formadas em área diversa daquela que se examina, portanto, para aplicação da justiça em sua expressão maior, melhor que o instituto da independência plena permaneça no campo doutrinário.
O mestre Miguel Reale, em sua obra Lições preliminares de Direito (27ª edição - 9ª tiragem), ao discorrer sobre Juízos de Realidade e de Valor, ensina às fls. 33: “Em nossa última aula, lembramos que as leis éticas, ou melhor, as normas éticas, não envolvem apenas um juízo de valor sobre os comportamentos humanos, mas culminam na escolha de uma diretriz considerada obrigatória numa coletividade. Da tomada de posição axiológica ou valorativa resulta a imperatividade da via escolhida, a qual não representa assim mero resultado de uma nua decisão, arbitrária, mas é a expressão de um complexo de opções valorativas, no qual se acha, mais ou menos condicionado, o poder que decide”.
E uma situação penal que merece atenção é quando ocorre o arquivamento do inquérito policial e não se aproveita na esfera civil, sob entendimento de que a natureza jurídica dessa decisão é de uma decisão interlocutória e não de uma sentença.
Entretanto, é de se ressaltar que a não-instauração da ação penal tem uma feição de inocência ainda mais robusta do que a absolvição por negativa de autoria ou por inexistência dos fatos.
Qual a posição do professor sobre esse limbo jurídico?

Sem tirar nem por.

Johnny LAMS (Funcionário público)

Concordo plenamente.

Grande tirocínio

Eduardo R. (Procurador da República de 1ª. Instância)

O alerta do autor, além de correto, é altamente oportuno e necessário porque é justamente nessa fronteira entre as responsabilidades penal e extrapenal que reside o problema da inversão criminogênica, ali noticiado, i.é, um fato ganha status de ilícito criminal mesmo sendo lícito na face extrapenal anterior. Mas isso também não é absoluto: se o juiz crimminal vislumbra vícios no juízo administrativo, não fica manietado e pode sim motivadamente extrair consequências penais.

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