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Casamento gay

Para advogados, decisão do CNJ é válida, mas falta lei

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Nesta terça-feira (14/5), o Conselho Nacional de Justiça aprovou uma resolução que determina aos cartórios de todo o país que convertam a união estável homoafetiva em casamento civil. De acordo com o presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, a decisão do Conselho torna efetiva a decisão do STF que reconheceu, em 2011, a legalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Barbosa qualificou como contrassenso ter de esperar que o Congresso Federal estabeleça a norma e afirmou também que os cartórios estão descumprindo a decisão do STF. "O conselho está removendo obstáculos administrativos à efetivação de decisão tomada pelo Supremo, que é vinculante”, afirmou.

Para Luiz Eduardo Gomes Guimarães, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra, a resolução vai de acordo com o que foi decidido no Supremo Tribunal Federal. “Se foi reconhecida a união estável não há porque não reconhecer o casamento”, explica. Ele pondera que apesar de acertada, a decisão do CNJ não é protegida por lei. “Pode ter a união homoafetiva. É inegável que um casal homossexual é uma entidade familiar. Porém, não pode se tornar casamento porque o Código Civil e a Constituição são específicos ao definir que a união estável e o casamento é a união entre homem e mulher. Da maneira como foi feito, o casamento homossexual não é protegido pela Constituição”.

“A decisão não é equivocada, porém a forma é. Isto deveria ser feito por lei. Está claro para a sociedade que o direito da união homoafetiva existe, porém esta deve ser definida por lei. O CNJ não deveria definir isto, pois quem faz a lei é o legislativo”, diz Guimarães. Segundo ele, ao legislar o Judiciário extravasa sua competência.

Já para Álvaro Villaça Azevedo, presidente da Comissão de Estudos de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), a fundamentação do ministro Joaquim Barbosa está equivocada. “Jamais poderia haver conversão de união estável homoafetiva para casamento pois o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a união estável homoafetiva. O Supremo admitiu a proteção do casal homoafetivo, dando a eles os mesmos direitos, mas não a união estável”, explica. Azevedo explica que o ministro poderia ter usado como fundamento decisão do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu o casamento entre duas lésbicas.

Para Luiz Kignel, especialista em direito de família e planejamento sucessório, sócio da PLKC Advogados, o CNJ e o STF acertaram, ao definir um anseio da sociedade na qual o Congresso se omitiu. “O CNJ fez bem em regulamentar este ponto. Isso é cidadania. É princípio da igualdade. O cidadão que está nesta situação precisa de uma resposta. Como o Congresso foi omisso, o Judiciário foi provocado e obrigado a decidir”, explicou.

Quanto ao fato do Judiciário estar legislando, ele explica que a norma deveria ter partido do Congresso, porém o Judiciário não poderia deixar de se manifestar ao ser questionado pelo cidadão. “Diante desta provocação ele é obrigado a decidir. O correto seria a regulamentação ter vindo do Congresso, porém o projeto lá está parado e diante da omissão, o Judiciário decidiu. Depois virá o Congresso atrasado regulamentar o que já está definido”, conclui.

O presidente da Comissão Nacional dos Direitos Humanos de OAB, Wadih Damous considerou um " avanço" a resolução. "Trata-se de uma norma impessoal, genérica e destinada a todos - ao Estado e aos que querem apenas exercer o direito de constituir uma família independente de sua orientação sexual".

A decisão do CNJ, disse Damous, deve ser comemorada porque "o estado com essa decisão deixa de ser um fator de estigmatização e passa a ser de legitimação". Ele lembrou que no último ano, segundo levantamento da Associação de Notários e Registradores do Brasil (Anoreg-BR), mais de 1.200 casais do mesmo sexo registraram suas uniões nos principais cartórios de 13 capitais.

Dúvidas no Judiciário
Em setembro de 2012, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a possibilidade de a união estável entre dois homens ser convertida em casamento depois de decisões contrárias em primeira instância.

Na ocasião, o relator do recurso, desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, salientou que o Código Civil, ao regular o casamento, refere claramente que se trata da união entre um homem e uma mulher. Contudo, observou que decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.183.378/RS) reconheceu a possibilidade jurídica do casamento homoafetivo, por considerar que o Código Civil não o veda expressamente.

‘‘Sem margem a dúvidas, os indivíduos devem ser livres para escolher o parceiro conjugal’’, afirmou o desembargador. ‘‘Permitir-se que heterossexuais se casem e não os homossexuais é ato discriminatório, é ato atentatório à igualdade perante a lei’’. Ele lembrou que a questão foi julgada também pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4.277 e ADPF 132), confirmando o entendimento pela possibilidade da união entre pessoas do mesmo sexo. ‘‘Se é juridicamente possível o reconhecimento de uma união estável homoafetiva, (...) não há por que não se permitir que seja convertida em casamento, aliás, como recomenda o artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, ao determinar que a lei facilite essa conversão’’, escreveu.

Em sentido oposto, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou nesta semana a conversão da união estável em casamento a um casal homossexual. De acordo com o relator, desembargador Luciano Rinaldi, embora muitos países venham reconhecendo, mediante reformas legislativas, a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, o Brasil ainda não o fez, não havendo, portanto, amparo legal que autorize tal concessão.

Para ele, em respeito ao princípio da segurança jurídica, é inconcebível a desvirtuação do texto normativo, conferindo-lhe novas conceituações, a critério do julgador, que não é legislador positivo. Destaca ainda que a Constituição Federal faz referência expressa aos termos homem e mulher quando trata da sociedade conjugal. “Por evidente, duas pessoas do mesmo sexo podem constituir família, podem constituir patrimônio comum, podem reivindicar direitos sucessórios e previdenciários, enfim, podem viver em união estável. Mas não têm direito ao casamento civil, por ausência de autorização legal”, completou.

Clique aqui para ler a minuta da Resolução do CNJ.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2013, 19h28

Comentários de leitores

4 comentários

Decisão do CNJ sobre casamento homoafetivo

Bia (Advogado Autônomo - Empresarial)

PARABÉNS ao Judiciário que, PROVOCADO, como a lei determina, mais uma vez supriu a reincidente OMISSÃO do pior Congresso Nacional que já tivemos, desde a proclamação da república, para efetivar mais um avanço social no país. Além disso, nossos congressistas depois de eleitos, NUNCA mais se preocupam com a vontade popular para decidir sobre esta ou aquela questão, como um comentarista, talvez por pura ingenuidade, arguiu. Aliás, pela vontade popular, aberrações como a nomeação do Marco Feliciano para a Comissão de D.Humanos NUNCA teria acontecido!

Congresso Nacional pífio

PAULO FRANCIS (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

O Congresso Nacional é pífio, afora outras coisas.
Não tem coragem de enfrentar a questão. Bem agiu o CNJ.

Lacuna colmatável...

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (Advogado Associado a Escritório - Civil)

Falta ao colega Diogo Duarte Valverde e os que eventualmente concordarem com ele se lembrar(em) que quando a lei/Constituição cita um fato (união entre homem e mulher) e nada fala sobre outro (união entre pessoas do mesmo sexo) não se configura uma "proibição implícita" (algo que não existe pelo art. 5, II, da CF), mas uma lacuna normativa colmatável por interpretação extensiva (situações idênticas) ou analogia (diferentes, mas equivalentes), consoante lições de Direito Civil Clássico e como consequência do princípio da igualdade... logo, considerando a inexistência de proibição ao casamento civil e à união estável entre pessoas do mesmo sexo, admissível (obrigatória, pela isonomia) interpretação extensiva ou analogia para se reconhecer tais direitos a casais homoafetivos em igualdade de direitos com os heteroafetivos por serem situações idênticas (a meu ver) ou, no mínimo, equivalentes já que ambas formam uma família conjugal, que é o elemento juridicamente protegido (fato jurígeno/suporte fático) dos regimes jurídicos do casamento civil e da união estável... logo, a menos que se pretenda declarar a inconstitucionalidade da interpretação extensiva e da analogia (!), algo absurdo por serem elas consequências da isonomia, não se pode dizer que seriam incorretas as decisões recentes do STF e do STJ reconhecendo a união estável homoafetiva e o casamento civil homoafetivo...

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