STJ cometeu erro ao relacionar leasing a financiamento

Quando, em sede de recurso repetitivo representativo da controvérsia (REsp 1.060.210/SC), o STJ decidiu — provisoriamente (porque o acórdão está com eficácia suspensa e é inevitável a subida do assunto para o STF em razão de futuro recurso extraordinário) — a questão do local da operação de arrendamento mercantil, os integrantes de sua 1ª Seção cometeram notório equívoco técnico, ao assim concluírem o acórdão:

Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (…) (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento — núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo.

É perfeitamente visível que a afirmação final do aresto contém uma aberração jurídica incontornável porque não há financiamento na operação de leasing. E por essa especialíssima razão, o texto do julgado contém erro material que invalida a deliberação.

A propósito — não é despropositado relembrar —, erro material é aquele que provém da falsa percepção da realidade, ou seja, de fácil visualização, e por isso é também chamado de erro grosseiro.

Pois a existência do erro material no texto do acórdão do referido REsp 1.060.210/SC (Potenza Leasing x Município de Tubarão/SC) pode ser comprovada de modo muito simples por três modos ou formas:

1. pela interpretação autêntica do instituto leasing feita pelo Banco Central do Brasil;

2. pelo lúcido voto do ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do STF que confirmou a incidência do ISS sobre o arrendamento mercantil;

3. pela decomposição dos vários atos/fatos jurídicos que integram em molde imanente a operação de leasing.

Isso posto, impende dissecar os três itens, para melhor entendimento.

Pela interpretação autêntica do Bacen
No site do Banco Central do Brasil (www.bacen.gov.br), eis como é definido o arrendamento mercantil:

1. O que é uma operação de leasing?
O leasing é um contrato denominado na legislação brasileira como “arrendamento mercantil”. As partes desse contrato são denominadas “arrendador” e “arrendatário”, conforme sejam, de um lado, um banco ou sociedade de arrendamento mercantil e, de outro, o cliente. O objeto do contrato é a aquisição, por parte do arrendador, de bem escolhido pelo arrendatário para sua utilização. O arrendador é, portanto, o proprietário do bem, sendo que a posse e o usufruto, durante a vigência do contrato, são do arrendatário. O contrato de arrendamento mercantil pode prever ou não a opção de compra, pelo arrendatário, do bem de propriedade do arrendador.

2. O leasing é uma operação de financiamento?
O leasing é uma operação com características legais próprias, não se constituindo operação de financiamento. Nas operações de financiamento, o bem é de propriedade do mutuário, ainda que alienado, já no ato da compra.

Pela interpretação do ministro Joaquim Barbosa
Afirmou peremptoriamente o ministro Joaquim Barbosa, ao se pronunciar no RE 547.245/SC (fls. 883/884):

O cerne do negócio jurídico de arrendamento mercantil consiste na colocação de um bem à disposição do arrendatário, para uso durante certo prazo, com a opção de compra do bem a ser exercida ou rejeitada no futuro.

O núcleo essencial da atividade de arrendamento mercantil não se reduz, portanto, a captar, intermediar ou aplicar recursos financeiros próprios ou de terceiros. Não há, pura e simplesmente, a concessão de crédito àqueles interessados no aluguel ou na aquisição de bens.

A empresa arrendadora vai ao mercado e adquire o bem para transferir sua posse ao arrendatário. Não há predominância dos aspectos de financiamento ou aluguel, reciprocamente considerados. O negócio jurídico é uno. Vale dizer, as operações de arrendamento mercantil pertencem a categoria própria, que não se confunde com aluguel ou financiamento, isoladamente considerados.”

Pela decomposição dos vários atos/fatos jurídicos que integram a operação de leasing
A operação de arrendamento mercantil é composta por três atos/fatos complexos imanentes e indissociáveis (se faltar um, não ocorrerá o leasing):

1. a liberação de dinheiro para o representante da arrendadora mercantil arrendadora mercantil comprar o bem escolhido pelo arrendatário;

2. a aquisição do bem em nome da arrendadora mercantil;

3. a transferência da posse do bem ao arrendatário.

Pois bem.

É da essência do instituto leasing que a liberação do dinheiro (1) não é para o arrendatário, portanto não pode haver dúvida de que tal ocorrência não configura financiamento (ninguém financia a si mesmo).

Doutro lado, é claríssimo que a compra do bem em nome da arrendadora (2) não tem a natureza jurídica de financiamento, mas de compra e venda.

Do mesmo modo, se constata pelo critério da obviedade que a transferência da posse (3) não caracteriza financiamento.

Cabe, ainda, por outro lado — dada sua alta relevância para o estudo do tema —, considerar que, nas operações da espécie, o arrendatário pode ou não adquirir o bem pelo chamado valor residual, após pagar todas as prestações (aluguéis); ou simplesmente devolvê-lo ao arrendador.

Na primeira hipótese, é inequívoco que acontecerá uma simples transação de compra e venda; na segunda, é certo que esta não ocorrerá.

Por todos esses conseguintes, como resulta óbvio que em nenhum dos atos/fatos que integram a operação de arrendamento mercantil existe o financiamento, a conclusão inequívoca é a de que tal fato nela não se faz presente. Assim, ao enxergar a presença do financiamento onde ele não existe, é nítido que o STJ aperfeiçoou hipótese de hialina teratologia jurisdicional no aresto.

Uma última consideração de elevado valimento para a inevitável conclusão ainda se faz pertinente: se a operação de arrendamento mercantil fosse de financiamento — como interpretou equivocadamente o STJ, no seu acórdão —, as regras de regência (Lei 6.099, de 1974, Resolução CMN 2.309, de 1996, e respectivas alterações posteriores) não seriam cogentes no sentido de que os contratos sempre chamem a empresa de leasing de arrendadora e o contratante de arrendatário, mas permitiriam que fossem denominados de financiadora e de financiado, como ocorre nas normais operações de financiamento.

Portanto, se

a) esclarece o Banco Central do Brasil no seu site que:

“O leasing é uma operação com características legais próprias,  não se constituindo operação de financiamento.

Nas operações de financiamento, o bem é de propriedade do mutuário, ainda que alienado, já no ato da compra”;

b) disse o ministro Joaquim Barbosa no seu voto que:

[na operação de leasing] “não há, pura e simplesmente, a concessão de crédito”;

c) o dinheiro não é repassado, mas utilizado pelo próprio arrendador em seu favor, posto que compra o bem escolhido em seu nome para posteriormente alugá-lo ao arrendatário, portanto sem acontecer financiamento;

d) a transferência da propriedade (depois que todas as prestações tenham sido pagas e também o valor residual) configurará compra e venda e não financiamento;

e) houver a devolução do bem, igualmente não será hipótese de financiamento;

resulta cristalino que a parte final do item 12 do acórdão do STJ contém gravíssimo erro material. Assim, não poderá subsistir como decisão a ser seguida pelos julgadores de menor hierarquia, sob pena de subversão de todo o sistema jurídico brasileiro.