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PEC 37

É mais importante definir como será a investigação

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Pronto. A PEC 37 foi derrubada. E agora?

Acabaram os problemas da investigação preliminar? Resolvida a crise do inquérito policial?

A PEC era um erro e tinha que ser debatida e derrubada, mas com seriedade e profundidade da discussão, o que não foi o caso. Mas agora, voltemos ao ponto: está resolvido o problema? Claro que não.

Desde logo destacamos que não somos defensores ferrenhos do "promotor investigador'", senão que após uma longa e exaustiva análise dos argumentos contrários e favoráveis aos modelos de promotor investigador, juiz instrutor e investigação policial, concluimos que o modelo é o 'menos problemático' e, por isso, é uma tendência mundial, pois mais facilmente contornáveis seus inconvenientes. No modelo brasileiro (e nesse espaço obviamente não conseguimos externar, mas está na obra Investigação preliminar, publicada pela Editora Saraiva), afirmamos uma tendência nessa linha e desvelamos a crise do inquérito policial.

O ponto crucial é compreender a importância da possibilidade da coexistência: podemos ter uma investigação policial em que excepcionalmente se admita o promotor investigador. Isso não significa o ‘fim do delegado de polícia’, como apressadamente (e reducionistamente) alguns gritarão. Nada disso! A polícia judiciária (desde que a serviço do poder judiciário...) é absolutamente imprescindível e nenhum país do mundo (independente do sistema de investigação adotado) jamais dela prescindiu.

Mas o ponto nevrálgico é: muito mais importante do que definir quem investiga, é definir como será a investigação.

Aqui reside nossa inconformidade: muito mais importante do que decidir quem vai fazer a inquisição (MP ou Polícia), está em definir como será a inquisição, sempre mantendo o juiz — obviamente — bem longe de qualquer iniciativa investigatória.

A discussão em torno da autoridade encarregada é reducionista e minimalista, pois deixa de lado aspectos verdadeiramente fundamentais, tais como:

1. Definir a função do juiz na investigação, bem como sua esfera de atuação. Deverá ter uma postura ativa, mas não como inquisidor (ou investigador, o que significa a mesma coisa), mas sim como garantidor da máxima eficácia dos direitos fundamentais do imputado, sempre pronto para, mediante invocação da defesa, fazer cessar ou impor limites ao (ab)uso do poder investigatório do Ministério Público (ou da polícia).

2. Repensar a prevenção, pois é óbvio que ela deve ser uma causa de exclusão da competência (e não de fixação como temos hoje), pois em nenhum caso esse juiz da fase pré-processual poderá ser o mesmo que irá instruir e julgar o processo. Juiz prevento é juiz contaminado e, pois, jamais poderá julgar. Essa é a lição de mais de 20 anos de jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

3. Definir claramente o controle externo da atividade policial (talvez através das instruções gerais e específicas), que continua um ilustre desconhecido no Brasil (que policia judiciária é essa que não está subordinada ao Poder Judiciário ou ao Ministério Público?).

4. Jamais poderá se admitir que medidas restritivas de direitos fundamentais (prisões cautelares, busca e apreensão, interceptações telefônicas, etc.) sejam empregadas pelo investigador sem prévia autorização judicial. Tampouco é admissível, à luz do constitucional sistema acusatório, que o juiz o faça de ofício.

5. É fundamental definir o objeto da investigação preliminar e os limites da cognição, para termos uma fase pré-processual verdadeiramente sumária (e jamais plenária, como se converteu na prática).

6. Definir o prazo máximo da investigação preliminar adotando uma resolução ficta quando superado o limite (CPP paraguaio) ou uma pena de inutilidade (inutilizzabilità do sistema italiano) dos atos praticados após o término do prazo legal. Nessa matéria, de nada serve a definição de um prazo sem a correspondente sanção processual pela violação.

7. Determinar a situação jurídica do sujeito passivo, bem como a necessária incidência do contraditório e do direito de defesa, diante da inafastável aplicação do art. 5°, LV da Constituição na investigação preliminar. É imprescindível responder aos seguintes questionamentos: A partir de que momento alguém deve ser considerado como sujeito passivo? Que circunstâncias devem concorrer para que se produza a situação de imputado? De que forma se deve formalizar essa situação? Que conseqüências endoprocedimentais produz o indiciamento? Que cargas assume o sujeito passivo? Que direitos lhe correspondem?

8. Adotar o sistema de exclusão física dos autos da investigação de dentro do processo, excetuando-se as provas técnicas e aquelas produzidas no respectivo incidente judicializado de produção antecipada de provas. Isso significa fortalecer a sumariedade da cognição (limitada ao fumus commissi delicti) e a função endoprocedimental dos atos de investigação. Mas, principalmente, acaba com o absurdo das sentenças condenatórias baseadas no “cotejo” como os elementos do inquérito. Ainda que a sentença não indique, é inegável a contaminação do julgador por esses elementos colhidos na fase inquisitorial. Sem mencionar o Tribunal do Júri, onde os leigos julgam de capa a capa (e mesmo fora da capa...) e sem fundamentar.

9. Definir o alcance do segredo (interno e externo) da investigação, bem como sua duração e requisitos para decretação. O artigo 20 do CPP não regula absolutamente nada e, o pouco que diz, não resiste a uma filtragem constitucional. A questão assume uma relevância ainda maior na medida em que alguns tribunais, equivocadamente, estão vedando o acesso de advogados aos autos de inquérito policial, em flagrante violação ao disposto na Lei 8.906 e no artigo 5°, LV da Constituição.

10. Prever os requisitos e a forma como será realizado o incidente de produção antecipada de provas, respeitando as categorias jurídicas próprias do processo penal (diante da evidente inadequação das analogias com o processo civil).

Essas são questões muito mais relevantes e que deixam em segundo plano a rasteira discussão em torno da autoridade encarregada da investigação.

Enfim, é preocupante o reducionismo da discussão, que deixa de lado questões muito mais graves do que definir quem será o inquisidor.

O problema está na própria inquisição. Mudem ou mantenham os inquisidores, pois a fogueira continuará acesa.

E agora, como colocar tudo isso em um cartaz?

 é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Revista Consultor Jurídico, 28 de junho de 2013, 7h00

Comentários de leitores

18 comentários

Para Advogato79

Delegado Ari Carlos (Delegado de Polícia Estadual)

Tenho lido que o Senhor é um árduo defensor do M.P. Longe de mim qualquer intenção de mudar seu pensamento, pois não estou aqui para isso, mas algumas considerações devo fazer, não também para convencê-lo de que está errado e eu correto, entretanto, é inegável que um grande numero de pessoas, ligadas ou não a área jurídica leem este site e foi por essa razão que decidi fazer este comentário.
Os comentários que o Senhor faz, de forma legítima e democrática é claro, pois aqui todos tem a liberdade, desde que com urbanidade e respeito, são entretanto afastados da realidade. Cito alguns tópicos que me veem a mente neste momento:
Segundo seu entendimento, a Polícia, melhor, os Delegados de Polícia, como o Senhor sempre faz questão de destacar, não aceitam o controle externo do M.P. mas aceitam o controle do Judiciário. Aqui já enxergamos um engano: O Judiciário não exerce qualquer controle externo ou interno à carreira de Delegado de Polícia. De onde é que o Senhor tirou isso?? O Código de Processo Penal, por mais velho e desatualizado que seja, em nenhum ponto tal este contro que o Senhor insisti em afirmar em seus comentários. O trabalho do Delegado e do Juiz são interligados, não havendo qualquer espécie de ingerência de um ao outro.

Para Advogato79 -continuacao

Delegado Ari Carlos (Delegado de Polícia Estadual)

Apenas pessoas de conhecimentos jurídicos medíocres defendem a tese de que o Ministério Público pode investigar infrações penais. Não há, repito, não há lei que autorize isso, a não ser mediante a utilização de um "puxadinho jurídico" que poderíamos admitir tal prerrogativa.
De nada adiantaria um promotor investigar e um colega utilizar esta investigação para ajuizar uma ação penal. Até aonde eu sei, o M.P. é único e indivisível. Falaciosa assim tal premissa. O vício existiria desde o início.
O M.P. é parte interessada no processo crime e saber disso é algo básico a qualquer estudante de direito. Assim, como poderíamos admitir que uma parte no processo possa investigar para, na sequência, utilizar a investigação por ele realizada para processar alguém?? Isso somente seria possível se permitíssemos que a defesa participasse desta dita investigação ministerial e nela pudesse produzir toda prova que entendesse necessária. Conclui-se assim que é muito mais correto deixar que a Polícia (Delegado) investigue. Não vamos misturar alhos com bugalhos.
Agora, se há falhas na investigação policial, sou totalmente a favor que seja corrigidas. Se há deficiência por parte da Polícia (Delegados), entendo que o caminho esteja em vontade política para que tais deficiências sejam resolvidas. É indispensável que aos Delegados de Polícia sejam estendidas as mesmas prerrogativas dos Senhores Promotores e isso somente através de vontade política seria possível.

Para Advogato79 -continuacao

Delegado Ari Carlos (Delegado de Polícia Estadual)

Equivoca-se também o Senhor ao afirmar que o M.P. é o único que tem o ônus da prova. Esqueceu-se o Senhor da ação penal privada, que ainda existe no ordenamento jurídico e na qual o ônus a prova cabe ao particular, isso sem falar da ação penal privada subsidiária da pública.
A Polícia (Delegados) não são e nem devem ser subordinados, como o senhor entende, ao Judiciário e/ou ao M.P. Tal subordinação contaminaria a independência que o Delegado necessita para realizar a investigação.
O controle externo que o M.P. deve realizar aos atos da Polícia não deve ser confundido, como o Senhor acredita, em atribuir a citado órgão o poder de dirigir à investigação, esta a cargo do Delegado.
Repeito, a Polícia (Delegado) não foi e não é carreira controlada pelo Ministério Público. Em qual faculdade de Direito o Senhor aprendeu isso?????
O trabalho da Polícia é direcionado ao Judiciário, meu Senhor e não ao Ministério Público, como o Senhor afirma. O inquérito policial, ao ser concluído, é enviado ao Juiz de Direito e não ao Ministério Público. Basta ler o Código de Processo Penal.
O que eu realmente não entendo é o porque do Senhor, que se identifica como AdvoGATO, tem tanto ódio assim da Polícia (Delegado), ou seria um apaixonado pelo M.P.?

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