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Câmara arbitral não deve revelar processos ao Fisco

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A extensão do sigilo das arbitragens tem animado os especialistas nos últimos dias, sobretudo no que tange à sua harmonização com o dever de transparência imposto às entidades paraestatais e às companhias abertas[1].

Não entraremos no debate, que nada tem de tributário. O tema da coluna de hoje, embora aparentado, é mais restrito: pode o Fisco, em vez de auditar diretamente os litigantes, exigir das câmaras de arbitragem informações sobre o conteúdo dos processos que perante elas se desenvolveram?

As notícias são de que a Receita Federal o tem feito (clique aqui para ler)[2], invocando, entre outros, os artigos 922, I, 927 e 928, parágrafo 1º, do Regulamento do Imposto de Renda, que — fundados em diplomas velhíssimos, vários deles editados em períodos de exceção — parecem autorizá-la a solicitar a qualquer pessoa os documentos e informações que esta detenha sobre qualquer outra[3] [4].

Duas razões desautorizam a medida, a nosso ver. Desde logo, a redação expressa do Código Tributário Nacional, texto de superior hierarquia a que se subordinam as leis federais, estaduais e municipais concernentes aos poderes da fiscalização. Interessam aqui os artigos 195 e 197:

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
III – as empresas de administração de bens;
IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V – os inventariantes;
VI – os síndicos, comissários e liquidatários;
VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

O artigo 195 é irrelevante, pois se refere aos livros e documentos do próprio contribuinte, e a pretensão é à entrega, pelas câmaras, de dados das partes nos processos arbitrais.

Tampouco o artigo 197 autoriza a latitude que a Receita quer atribuir ao dever de informação de fatos de terceiros, pois as câmaras de arbitragem não se encaixam nos incisos I a VI, e não há para elas lei extravagante fundada no inciso VII — requisito que não é satisfeito pela referência indiscriminada do Regulamento do Imposto de Renda a “todas as pessoas físicas ou jurídicas”ou expressões congêneres.

Deveras, o que o Código impõe, em atenção à segurança jurídica, é a indicação precisa dos destinatários deste dever de colaboração. Como adverte Baleeiro, “esse inciso VII abrange toda a gente, inclusive síndicos de edifício, contanto que designados em lei, e não apenas pelo discricionarismo administrativo da autoridade fiscal”[5].

Afirmar o contrário é relegar à inutilidade, contra o cânon hermenêutico, a enumeração feita pelo próprio artigo 197, pois teria bastado ao legislador veicular uma cláusula genérica. Pior ainda, é ignorar a disciplina constitucional da intimidade[6], que veda, mesmo que por lei específica, o acesso extrajudicial do administrador a certos recônditos, como os dados bancários do contribuinte (donde a invalidade da Lei Complementar 105/2001, declarada pelo Pleno do STF no RE nº 389.808/PR – relator ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça Eletrônico de 10 de maio de 2011).

Em suma, é preciso lei expressa, que aqui não existe, e esta nem sempre será compatível com a Constituição, debate que fica prejudicado pelo silêncio do legislador na matéria.

Não bastasse isso, tem-se ainda — eis a segunda razão anunciada acima — que as câmaras de arbitragem estão legalmente obrigadas ao sigilo, encaixando-se na exceção aberta pelo parágrafo único do mesmo artigo 197.

Com efeito, uma vez iniciada a arbitragem, estas funcionam como meros escritórios dos árbitros, fornecendo-lhes os meios materiais necessários ao bom desenvolvimento do processo: serviços de secretaria, salas de trabalho e de reunião, infraestrutura de comunicação e de informática, guarda dos autos e de documentos etc.

Sendo certo que os árbitros são obrigados ao sigilo, a teor do artigo 13, parágrafo 6º, da Lei 9.307/1996[7], na leitura uníssona que dele faz a doutrina[8], não resta dúvida de que a regra se estende à estrutura que lhes serve de escritório profissional, ambiente equiparado a “domicílio” ou “casa” pelo artigo 150, parágrafo 4º, III, do Código Penal e pela jurisprudência do STF, inclusive para efeito de limitação dos poderes do Fisco (2ª Turma, HC 82.788/RJ, relator ministro Celso de Mello, Diário da Justiça de 2 de junho de 2006).

Assim, seja por força do artigo 197, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, seja em razão do artigo 5º, XI, da Constituição[9], a coleta forçada das informações dos litigantes armazenadas nas câmaras de arbitragem, ou — o que dá na mesma — a imposição de multa pelo descumprimento da intimação para a sua entrega, só pode fazer-se com apoio em ordem judicial exarada no âmbito de uma fiscalização específica.

Nunca por mera requisição administrativa, ademais feita às cegas, para a exigência no atacado de todos os processos arbitrais acaso existentes, sem menção ao nome de qualquer contribuinte e sem referência a eventual procedimento fiscalizatório contra ele dirigido.

Admitir tal devassa é o mesmo que afirmar que as secretárias dos advogados são obrigadas a entregar ao Fisco ou à polícia, mediante simples intimação, os documentos que estes receberam dos clientes — e que aquelas manusearam no exercício de suas funções administrativas —, porque não estão alcançadas pelo Estatuto da OAB.

Trata-se de pretensões que exorbitam as competências deferidas à administração tributária, a qual — lembra o Ministro Celso de Mello no acórdão há pouco referido — “embora podendo muito, não pode tudo”.

Nem se objete, como é comum, que a transferência dos dados ao Fisco não implicará quebra de sigilo, porque também ele é obrigado a mantê-lo (Código Tributário Nacional, artigo 198).

O jeu de mots não impressiona, pois aqui se trata justamente do sigilo perante o Fisco, garantido — salvo ordem judicial — pela Lei de Arbitragem e pelo mesmo Código Tributário.

Em conclusão, é possível que algumas pessoas precisem revelar ao público as questões que submeteram à arbitragem, e é certo que todas devem esclarecimentos diretos ao Fisco sobre os resultados dela advindos. Mas as câmaras não podem ser coagidas, sem ordem judicial, a violar o sigilo a que estão legalmente vinculadas.


[3] “Art. 922. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pelo sujeito passivo, nas seguintes hipóteses (Lei nº 9.430, de 1996, art. 33):
I – embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n º 5.172, de 1966;
(...)
Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º).
Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, Decreto-Lei nº 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 197).
§ 1º. O disposto neste artigo aplica-se, também, aos Tabeliães e Oficiais de Registro, às empresas corretoras, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, às Juntas Comerciais ou repartições e autoridades que as substituírem, às caixas de assistência, às associações e organizações sindicais, às companhias de seguros e às demais pessoas, entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a fiscalização do imposto (Decreto-Lei nº 1.718, de 1979, art. 2º ).”
[4] A única norma posterior à Constituição de 1988 é a Lei nº 9.430/96, cujo art. 33 admite de modo expresso a recusa justificada à entrega das informações (ver o art. 922, I, do Regulamento do Imposto de Renda, transcrito na nota anterior).
[5] Direito Tributário Brasileiro. 12 ed.Atualizada por Misabel Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1.430.
[6] “Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
[7] “Art. 13, § 6º. No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.”
[8] Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado: Parte Especial. Tomo 26. Atualizado por Ruy Rosado de Aguiar Jr. e Nelson Nery Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 518. Adriana Braghetta. Notas sobre a confidencialidade na arbitragem. In Revista do Advogado – AASP, Ano XXXIII, nº 119, abril de 2013, p. 7 e ss.
[9] “Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial.”

 é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 26 de junho de 2013, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

Correção

Simone Andrea (Procurador do Município)

Onde se lê "com número excesso de membros", leia-se "com número excessivo de membros".

Arbitragem, casta de privilegiados e destruição do Fisco

Simone Andrea (Procurador do Município)

O que o articulista defende é que a arbitragem é um feudo de privilegiados, imune ao Poder do Estado. A Idade Média já passou, o Estado Brasileiro é uma República, na qual não há casta com mais direitos (é isso o que ele defende). A arbitragem é o exercício, por particulares, de atividade jurisdicional, logo, aos princípios desta tem que se sujeitar, e esse "sigilo" previsto na lei é discutível, à luz da Constituição. Além disso, que comentário infeliz sobre a "secretária do advogado", e de forma a diminuir esses(as) profissionais, só porque na crença desatualizada do articulista, sempre são mulheres. É por essas e outras que a arbitragem ja-mais pode ser utilizada em contratos com a Administração, e porque reafirmo a urgência de dissolver a Comissão ilegítima em funcionamento no Senado, com vistas a alterar a Lei 9307/96. Ilegítima porque, além de ter, dentre seus integrantes, a Secretária de Comércio Exterior do Gov. Dilma, uma namorada de Ministro do STF (só porque ostenta essa condição), foi constituída às pressas, com número excesso de membros (21), logo em seguida à decisão do TJSP sobre o caso Jirau... Só por isso, o Presidente do Senado tem que cair.

Finalmente mais uma voz contra a Receita

Adler Martins - Advogado Internacional (Advogado Associado a Escritório - Internacional)

Professor,
Assim que saíram as primeiras notícias, critiquei a Receita Federal, mencionando argumentos semelhantes aos seus.
Na época, impressionou-me o silência dos colegas e da OAB a respeito do assunto.
Assim, fico muito feliz que um profissional tão respeitado quanto o Sr. tenha se prontificado a iluminar o tema.
Parabéns pelo artigo. Espero que suas palavras inspirem outros profissionais a se posicionarem contra a postura policialesca da Receita Federal em relação à arbitragem.
Adler Martins

Comentários encerrados em 04/07/2013.
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