Mudança em norma para gestante pode ter efeito negativo

A lei 12.812 de 16 de maio de 2013 acrescentou o artigo 391-A à Consolidação das Leis do Trabalho para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

O novo dispositivo legal determina que a empregada gestante terá direito à estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme disposto no artigo 10, II, b, do ADCT, ainda que tal confirmação ocorra durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado.

O acréscimo do artigo 391-A da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, não traz qualquer inovação. Isso porque o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho já era pelo reconhecimento da estabilidade gestacional, ainda que a confirmação da gravidez ocorresse durante o aviso prévio indenizado. Absolutamente desnecessária, assim, a Lei 12.812/2013.

Apenas a título de esclarecimento, oportuno colacionar o que preconiza o novo artigo 391-A da Consolidação das Leis do Trabalho, senão vejamos:

"A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias".

O entendimento pacificado dos Tribunais, que precede a Lei 12.816/2013, se fundamenta no fato do contrato de trabalho apenas se encerrar definitivamente após o término do prazo do aviso prévio indenizado, que integra o contrato de trabalho para todos os fins legais.

Não podemos olvidar, porém, que o texto da alínea b, inciso do artigo 10 do ADCT estabelece a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez, garantindo-a no emprego até cinco meses após o parto.

Referido dispositivo legal expressa, de forma clara, que o início do período estabilitário coincide com a confirmação da gravidez que deve ocorrer por meio da afirmativa médica do estado gestacional da empregada, pois, antes disso, existem apenas suspeitas de gravidez, insuficientes a garantir estabilidade no emprego.

Bem por isso, o legislador foi bastante cuidadoso ao inserir a expressão confirmação ao dispositivo, visto que, apenas com um exame médico é possível obtê-la.

Assim, ocorrendo a confirmação da gravidez somente após a rescisão contratual, o exame médico não tem o condão de retroagir para anular um ato jurídico perfeito, acabado e que, quando da sua celebração, não havia qualquer óbice legal para que fosse concretizado.

Entretanto, conforme disposto pelo novo artigo 391-A da Consolidação das Leis do Trabalho, inserido pela Lei 12.812/2013, se a confirmação da gravidez ocorrer durante o aviso prévio indenizado, ou seja, após a rescisão do contrato de trabalho, a empregada deverá ser reintegrada ao trabalho ou receber a indenização equivalente ao período estabilitário.

Não nos parece acertado o acréscimo do artigo 391-A ao nosso ordenamento jurídico, assim como já não nos parecida correto o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho quanto entendia pelo reconhecimento da estabilidade gestacional ainda que a confirmação da gravidez ocorresse apenas durante o aviso prévio indenizado.

Isso porque, ainda que o aviso prévio indenizado tenha reflexos no contrato de trabalho, não podemos olvidar que ele já esta rescindido, sendo certo que os referidos reflexos são apenas de natureza indenizatória, ou seja, apenas para acrescentar às verbas devidas ao empregado dispensado sem justa causa, 1/12 do 13º salário; 1/12 de férias, acrescida do terço constitucional; além do FGTS e INSS incidentes sobre tais frações.

Portanto, tais reflexos do aviso prévio indenizado jamais poderiam permitir que uma confirmação de gravidez ocorrida após o encerramento do contrato de trabalho tivesse o condão de retroagir para atingir um ato jurídico perfeito.

Como se não bastasse, há que se ressaltar, ainda, que em setembro de 2012, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da súmula 244 que tratava sobre a estabilidade provisória da gestante, passando a assegurar também às empregadas contratadas por prazo determinado o direito à estabilidade provisória prevista constitucionalmente.

Ressalte-se que, antes da alteração do entendimento sumular ocorrido em setembro de 2012, as empregadas contratadas por meio de contrato por prazo determinado não faziam jus à estabilidade gestacional, pois, nesse caso, não haveria dispensa arbitrária ou sem justa causa, tal como preconizado no artigo 10 no ADCT, mas tão somente a natural extinção do contrato de trabalho.

Não andou bem o Tribunal Superior do Trabalho ao alterar a súmula 244, pois, além de afrontar, diretamente o quanto disposto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda obriga o empregador a manter em seu quadro funcional uma empregada que estava apenas em período de experiência, indo de encontro às necessidades de avaliação do empregador. Isso porque o período de experiência serve, justamente, para verificar a adaptação e competência do empregado para a vaga disponível.

É certo que a proteção à empregada gestante é de extrema relevância na legislação trabalhista brasileira vigente. Porém, o alargamento exacerbado e desnecessário da estabilidade gestacional disposta no ADCT pode gerar, equivocadamente, uma reação de discriminação dos empregadores.

Assim, tanto a alteração trazida pela Lei 12.812 /2013, quanto a alteração da súmula 244 do TST podem causar um efeito catastrófico no mercado de trabalho, qual seja, o desencorajamento dos empregadores na contratação de mulheres.