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Senso Incomum

O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns?

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22 comentários

http://xkcd.com/1227/

Rodrigo Beleza (Outro)

Professor, o senhor tem que dar uma olhada nisso!
http://xkcd.com/1227/
Sua crítica não é original, tem origem longínqua, alhures e outrora.
Abraços!

Ativismo judicial x Mutação constitucional

Kaue Oliveira (Cartorário)

Apesar de diversos no conceito e na forma, creio que o ativismo é uma das faces oriundas da mesma fonte da mutação constitucional.
Vejo, também, como é perigosa a mistura destes ingredientes com o livre arbítrio do juiz ou mesmo o princípio da livre apreciação da prova.
Isso dá ensejo à aplicação do que eu chamo de "normas locais" como o CPC de Osasco, o CPC de S. Paulo, e por aí vai.

E quando os Tribunais "colocam o galho dentro"

Ramiro. (Advogado Autônomo - Criminal)

O aresto ao qual irei fazer referência foi explicitamente citado num dos livros sobre controle de constitucionalidade no direito brasileiro, do professor Luis Roberto Barroso.
Objetivamente, é o MANDADO DE SEGURANÇA N.º 3.557 - DF, no CNJ já tive a oportunidade de enviar a íntegra do aresto, e destacar trechos do voto do então Ministro Nelson Hungria. O Judiciário, quando os blindados vão para as ruas, o Judiciário "coloca o galho dentro", "enfia o ativismo dentro do saco de embira" e se contenta e dar a última palavra, "sim senhor!!!".
Contumélia? Anda difícil encontrar uma boa versão completa deste MS, mas enfim, o voto do Ministro Nelson Hungria, talvez por este ter sido oriundo do Ministério Público, mudou a tônica da decisão da questão e rasgou todos os diáfanos véus de alegoria, deixando claro que diante das tropas o STF nada poderia fazer... Os Magistrados novos, empossados agora, que têm os anos de chumbo como uma referência abstrata, esses não têm a mínima noção do que significa o fato de que "poder é poder", e o que é poder de fato.

Dante's Peak

wilhmann (Advogado Assalariado - Criminal)

O que eclode é o ativismo, como pano de fundo novamente. Ora, todos os indicados antes de serem indicados para o stf fazem sua politica homiziada. Acompanham sempre o vento a seu favor ou contra, portanto mudam de opinião ao sabor das marés. Mas o que importa é que esta midialização judicial não serve para nada!! O que esta discussão representa de concreto. Isso só mudo com legislação ou jurisdição que inocorreu ainda? O articulista parece que anda revolta por não vestir a beca suprema, então não raramente utiliza do “jornal” para dar um pontapé inicial e alavancar sua comercialização de seus livros, utilizando o valor da revista, que parece estar no limbo das nuvens. Estas polemicar por vir efetivamente nada representa senão uma secularização do judiciário e legislativo à doutrina. Zeigen Sie Ihre Leistung. Resumo: não se sabe o que mais inútil o que é escrito nas colunas ou os comentários, cada um suas prolixidades ventriloquias.

... para que a discussão sobre o tema ...

Luiz Eduardo Osse (Outros)

... não saia de seus trilhos, lembremos que ativismo judicial não é desobediência à lei ...

O quadrilema regulatório e as novas dimensões da ética.

Ubiratã Sena Nunes (Estudante de Direito - Civil)

Já nas matérias propedêuticas do direito, principalmente em sociologia jurídica esbarrei atordoado nos temas de ingovernabilidade sistêmica que aludia ao trilema regulatório: a judicialização da política, a politização do judiciário e a polissemia das leis. É evidente que qualquer classe trabalhadora tende à corporativismo, entretanto o que se espera dos operadores do direito em minha visão talvez um tanto "cândida" para não dizer romântica, é que o direito teria que guardar um certo distanciamento ao envolvimento na seara política do corporativismo por uma simples questão ética, destarte, não confundir politização que é o fenômeno natural que atinge qualquer classe com politificação, que é a utilização das prerrogativas da função, em detrimento de outros valores mais elevados quais sejam: A equidade, o sopesamento equilibrado, o distanciamento. Contudo seja isso apenas um sonho de um humilde acadêmico ignorante.

Há, o mensalão...

Ramiro. (Advogado Autônomo - Criminal)

Falaram no número de páginas dos votos e do acórdão do mensalão, e dos prazos exíguos para defesa, à alegação de que Tratados Internacionais e afins não podem permitir dilações de prazos, e.g., como se não fosse aplicável o artigo 8 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos.
Vejamos o primeiro artigo do CPP.
Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
...
Ah, o artigo primeiro do CPP não vale... dirão uns e outros...
Fecho totalmente com o Dr. Edevaldo, Juiz Federal de Primeira Instância.
Tomando algo do comentário do Dr. Edevaldo, Juiz Federal, dentro do contexto, o pior pesadelo para um Réu realmente culpado é um Juiz extremamente garantista e imparcial, pensando não na sua subjetividade como juiz, mas como representante do Estado Juiz...
Não havendo cerceio de produção de provas, não havendo solipsismos decisórios, sendo permitida às partes indicarem as provas que pretendam produzir, métodos científicos são auditáveis, provas colhidas por métodos universalmente aceitos são passíveis de revisões, reanálises... Um Juiz garantista é o pior pesadelo de um Réu realmente culpado...
Citei o artigo primeiro do CPP, o Direito está mudando, e o STF não percebe que há cismas nas "dioceses judiciárias", defesa de que as teses do STF são "juridicamente heréticas". Seria interessante se o Professor Lênio Streck um dia fosse indicado ao STF, seriam interessantes discussões deste com o Professor Luis Roberto Barroso, ao menos não haveriam "o senhor cale a boca se não...".

A propósito, Alexy

Ramiro. (Advogado Autônomo - Criminal)

Não gosto de dividir em duas ou três leituras simultâneas, embora por pressões tenha feito isto várias vezes, e analisando, foram os períodos intelectualmente mais produtivos de minha vida, pós-graduação, em outra área, iconoclastias de paradigmas que se mostram afastados da realidade mostrada como um imperativo categórico...
Estando a enfrentar a pequena obra "Conceito e Validade do Direito", seria coisa para alguns da Magistratura alegarem não beirar ao desacato, mas requerer do MP abertura de processo criminal por desacato à autoridade judicial...
Sem síndrome de Caramuru... o problema é que na área de pesquisa em Direito em Pindorama vamos muito mal das pernas, embora programas de pós-graduação novos, com métodos de seleção inovadores, impessoais, mas enfim...
Há excesso de temor reverencial no Direito brasileiro.
Embora o artigo 6º e o também o parágrafo segundo do art. 31, ambos do Estatuto da Advocacia, ao autofágico, auto destrutivo de que "advogado bom é aquele que vence a causa", setores da Advocacia implodem por inteiro o próprio estatuto da OAB, se desdobrando em reverências, em beijas mãos intelectuais, em "temor reverencial", dignos de caberem nos piores aspectos de como Max Weber analisa a burocracia e estrutura de poder religioso. Vai ter Advogado na prática defendendo que, a título de boa advocacia é aquela que vence a lide, defendendo a desconstrução do próprio estatuto da OAB, num pragmatismo que coloca o Magistrado acima dos Advogados, e por consequência de estruturas de poder simbólico, a doutrina ficando totalmente refém do que decidem os Tribunais, mesmo que hajam decisões que assassinam os mais comezinhos fundamentos da lógica mais elementar... Nisto sintetizou tudo o Magistrado Dr Edevaldo, em comentário abaixo.

Em que goste de Lenio Streck e Luis Roberto Barroso

Ramiro. (Advogado Autônomo - Criminal)

Posso dizer que li tanto Lenio Streck quanto Luis Roberto Barroso. E como é comum onde há pensamento consistente, divergências exsurgem, a questão é o modo como lidar com as divergências.
O agora Ministro Luis Roberto Barroso escrevendo como professor lançou o seguinte trecho.
"Tribunais não têm tropas, nem a chave do cofre. Em muitas situações precisarão do Executivo, do Congresso ou mesmo da aceitação social pra que suas deliberações sejam cumpridas."
Fonte? O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 5ª Edição, 2011, Saraiva Editora, pag. 306. Autor? Luis Roberto Barroso.
Na mesma obra, em capítulo sobre o ativismo coloca a questão de que por vezes é conveniente ao Executivo e ao Congresso se quedarem inertes, deixando o problema crescer de tal modo que o STF seja obrigado a oferecer uma solução, longe de ser a definitiva.
Por outro lado o Judiciário é um poder frágil. Particularmente acredito que o Judiciário no Brasil começou a acreditar demais na própria lenda, e pode estar em rotas de colisão, há exemplos históricos como a Suprema Corte conservadora e o New Deal de Roosevelt, e nosso judiciário tupiniquim pode sair com tremenas fraturas expostas. Caso concreto. Venderam livros sobre o novo CPC na forma apresentada no Senado, e agora?
Nunca simpatizei com a extrema direita, mas, desculpe não ter como saudoso, ex senador Magalhães Pinto lembrava, inclusive aos Militares, "a política muda como as nuvens".
A propósito, seria interessante se Lenio Streck fosse indicado ao STF, esta pluralidade intelectual resolvível em modos mais ricos do que "o senhor cale a boca se não...", isso faria muito bem à Suprema Corte.
Tenho motivos que o agora Ministro Luis Roberto Barroso sentirá na pele muito "o senhor cale a boca se não..."

Sepultamento

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Concordo integralmente com o prof. Lenio, que inclusive me chamou a atenção há alguns anos em uma de suas obras a respeito do fenômeno da "doutrinação da doutrina pela jurisprudência". Infelizmente, o estudo científico do direito foi sepultado no Brasil, como se a decisão judicial fosse a única fonte possível de se aferir o que é certo e o que é errado em direito.

verdade real

Carla Ramos (Outros)

Por fim, o STF não afirmou, em trecho algum, que "com base no princípio da verdade real, aplica a livre apreciação da prova". Inclusive, o conceito de verdade real foi bastante problematizado no acórdão. O ministro Britto, por exemplo, citou Aury Lopes Jr, afirmando que "Em suma, a verdade real é impossível de
ser obtida. Não só porque a verdade é excessiva..., senão porque
constitui um gravíssimo erro falar em ‘real’ quando estamos
diante de um fato passado, histórico".

Livre Convencimento...

Carla Ramos (Outros)

No acórdão de mais de 8.400 folhas do mensalão, as alusões ao livre convencimento foram sempre feitas com muita responsabilidade, com a indicação do seu conteúdo. Cito: "vigora, no Direito brasileiro e no
Direito Contemporâneo em geral, o princípio da persuasão racional ou do
livre convencimento motivado, como explicita o art. 155 do Código de
Processo Penal, a afastar qualquer sistema prévio de tarifação do valor
probatório das provas"; "função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o
sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional,
previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna"; o STF citou Frederico Marques: "Embora o princípio do livre convencimento não permita
que se formulem regras apriorísticas sobre a apuração e
descoberta da verdade, certo é que traz algumas limitações a que o
juiz não pode fugir. O inquérito, por isso, deve ser
apenas um elemento subsidiário, ou para reforço do que em juízo foi
apurado". Por fim, constou: “Nunca é demais advertir que o livre convencimento não
quer dizer puro capricho ou mero arbítrio na apreciação das
provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas,
mas não pode abstrair-se ou alhear-se de seu conteúdo. Livre
convicção não é a emancipação absoluta da prova, nem
julgamento contrário à prova ou à revelia da prova. Não é, tão
pouco, julgamento ex-informata conscientia, com o qual não se
confunde, porque pressupõe unicamente a livre apreciação da prova,
jamais a independência desta, no ensinamento de Manzini”.

Está frustrado, perdeu a corrida!

Paulo Jorge Andrade Trinchão (Advogado Autônomo)

A facilidade em se criticar, até mesmo ofendendo conceitos defendidos pelo Barroso(não morro de simpatias por sua indicação!), todavia, o despeito é indisfarçável. Juízo e menos leviandade LS!

Complemento

Carla Ramos (Outros)

Apenas para ser fiel ao professor Luís Roberto Barroso, ele não fez essa análise superficialmente, como pode parecer do pequeno trecho transcrito. Ele aponta e desenvolve, lucidamente, que "Três objeções podem ser opostas à judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mas todas merecem consideração séria. As críticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário" (p. 10), tema que o novo ministro desenvolve, em capítulos próprios, no artigo citado anteriormente (Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática).

Pequena correção

Carla Ramos (Outros)

Diferentemente do que afirmado no texto, o professor Luís Roberto Barroso nunca afirmou que o STF era ativista, nem dirigiu críticas ao suposto ativismo da Corte. Quem foi aluno do professor e leu seus livros e artigos sabe que ele sempre foi favorável à tomada de posição, pelo STF, nas matérias que lhe fossem submetidas a julgamento e sobre as quais o Legislativo não tivesse, contrariamente à Constituição, definido soluções e saídas normativas. Cito, por exemplo, trecho do artigo "Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática", escrito há 5 anos pelo professor, no qual ele esclarece que a tendência à centralidade do Poder Judiciário é mundial, e caracteriza a "fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo". O professor afirmou, ainda, no mesmo artigo de 2008, que "Há quem não goste e, de fato, é possível apontar inconveniências. Mas o ganho é maior do que a perda. Em um país com o histórico do nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas decidindo questões nacionais é uma boa imagem. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia." (p. 2) Portanto, é louvável a postura do novo ministro, que manteve coerência com o entendimento que sempre sustentou, mesmo diante de um Congresso que tem se mostrado crítico da atuação do STF e que pretende calar a Corte Suprema para excluir sua atuação em assuntos que os parlamentares consideram ser exclusivamente da sua própria alçada. Foi bastante correto e corajoso da parte do professor não utilizar subterfúgios para responder à questão dos senadores, que certamente queriam ouvir outra coisa.

É ou não é

Zé Machado (Advogado Autônomo - Trabalhista)

De acordo com os interesses do STF ele diz se é ou não é com ele. O que gosta degusta, o que não gosta empurra de lado. Por ezemplo, a clareza da CF ao dizer que a união estável de homem e mulher; o STF fez do quadrado redondo e do preto branco e decidiu o que decidiu para os LGBTs. O novel ministro parece entendcer magistralmente sobre o assunto 'ativismo judicial".

João Afonso Corrêa

Observador.. (Economista)

Parabéns pelo comentário. Em todos os setores da vida nacional, noto este gosto brasileiro por líderes messiânicos. Mesmo no Direito. Esta baixa preocupação com "o outro", com legados, com pensar o país - e não em si ou apenas no grupo à que pertence - acaba afetando decisões - até judiciais - e, portanto, o destino de todos nós como nação.

João Afonso Corrêa

Observador.. (Economista)

Parabéns pelo comentário. Em todos os setores da vida nacional, noto este gosto brasileiro por líderes messiânicos. Mesmo no Direito. Esta baixa preocupação com "o outro", com legados, com pensar o país - e não em si ou apenas no grupo à que pertence - acaba afetando decisões - até judiciais - e, portanto, o destino de todos nós como nação.

Verdade que amarga

Igor Moreira (Servidor)

Eu tento muito ser contra o garantismo do Lênio, porque vemos diariamente que doses de equidade do texto frio das leis faz bem à população e seus interesses.
Mas sempre que leio este coluna a verdade do Lênio me pega.
Quando lia sobre o papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade no livro de Gilmar Mendes Curso de Direito Constitucional, achei muito estranho que o inc. X do art. 52 fosse meramente simbólico, histórico, obsoleto. Pensei que Mendes expressava a maioria doutrinária e relevei.
Lendo agora esta coluna realmente não dá para os doutrinadores se curvarem aos tribunais e seus ministros quando estes estão errados (considerando que mitigar um inciso da Constituição sem qualquer processo legislativo de emenda seja errado).
Então parabéns por pelo menos ser coerente com suas ideias, ao contrário do que Barroso demonstrou!

Ativismo Judicial Invasivo e Ativismo Judicial Permissivo

FNeto (Funcionário público)

De Heidegger, para Gadamer. De Gadamer, para Derrida. Provocado pelo impacto da penúltima coluna Senso Incomum, passando os olhos em O Animal Que Logo Sou, de Jacques Derrida, vi(slumbrei)-me numa estranha situação. Passei pela experiência hermenêutica do estranhamento. Ao invés de tratá-los como coisa que não vê, ver-se visto pelos animais. A tríade HGD é, ao fim e ao cabo, desconsertante tanto quanto estruturante.
...
Poderíamos falar, então, de um ativismo judicial invasivo, de mais nítida visualização. Abandonando a estrutura de princípios (Dworkin) que sustenta a autonomia do Direito, parte-se para argumentos performáticos de política, invadindo o espaço e o tempo da política. Não obstante, ainda é imprescindível a vigilância epistemológica quanto ao ativismo judicial permissivo, ainda que de mais difícil vislumbre: é o avesso...! Precisamos falar sobre o não-dito. Permitindo que a política desestruture as virtudes públicas, não se garantem os direitos fundamentais (Ferrajolli). Há uma quebra do DNA (Streck).
...
Ainda que se possa discutir o respectivo caráter, se de política ou de princípio, poderíamos construir perspectiva de ativismo judicial nas, digamos assim, "ações de gaveta"...! Exemplo disso é a quase decenária ADPF 59. A questão da reserva do possível pode reservar um falacioso engodo. As possibilidades orçamentárias são efetivamente restritas? Ou a dívida pública, aliada à regressividade na distribuição tributária, constitui um perverso estancamento da transição constitucional (26-ADCT) e da realização dos objetivos fundamentais da República (3-CRFB). Os efeitos centrífugos de tal discussão transbordam uma abordagem estadocêntrica.

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