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Tensão entre poderes

Ativismo judicial dá o tom da sabatina de Barroso

Comentários de leitores

5 comentários

Ativismo X Inativismo

Milton Córdova Junior (Advogado Autônomo - Eleitoral)

Sempre afirmei que "o ativismo do Judiciário é diretamente proporcional ao inativismo do Legislativo".
O Legislativo - e aqui refiro-me expressamente ao Congresso Nacional - desconhece a regra constitucional do art. 49, XI.

Asociedade

Zé Machado (Advogado Autônomo - Trabalhista)

A sociedade, seus sistemas, o contrexto e a arte de interpretar - Um bicho de sete cabeças.

Ativismo judicial é inaceitável sob qualquer circunstância-1

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

“Quando há uma manifestação política do Congresso ou do Executivo, o Judiciário não deve ser ativista, deve respeitar a posição política. Mas se não há regra, o Judiciário deve atuar”.
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Discordo do futuro ministro.
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Em nosso sistema, o Judiciário somente pode fazer as vezes do legislador em uma única hipótese: a do mandado de injunção. Mesmo assim, a regra que porventura vier a criar em razão da inércia do Poder Legislativo, não terá um caráter geral e abstrato, mas específico e concreto, que só produz efeitos jurídicos entre as partes da relação processual.
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À parte a hipótese de mandado de injunção, conquanto o art. 126 do CPC expressamente preordene que o juiz não se exime de julgar a lide sob a alegação de lacuna ou obscuridade da lei, o mesmo dispositivo dá a solução ao determinar que, não havendo norma específica para o caso, o juiz deve recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
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Então, a fundamentação, na hipótese de inexistência de norma jurídica específica, deve abeberar na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito como fontes subsidiárias.
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O problema é que os juízes da atualidade, tão acostumados que estão com a prática de truques, “mandrakes”, “abracadabras”, mágicas e ilusionismos, ou não sabem, ou não evitam usar estes instrumentos, porque é mais fácil fazer truques ou mágicas para decidirem arbitrariamente conforme suas preferências pessoais “interpretativas”.
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(CONTINUA)...

Ativismo judicial é inaceitável sob qualquer circunstância-2

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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É que o recurso à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito não admitem degeneração subjetiva.
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Para aplicar a analogia, o juiz terá de apresentar a norma paradigmática, identificar a similitude do suporte fático nela descrito com o caso concreto, o que somente pode ser feito revelando os pontos de contato e de diferença e justificando por que estes não interferem na equiparação com o caso concreto para os fins de aplicação da consequência prevista na norma paradigma ao caso sob julgamento.
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Já para aplicar os costumes, o juiz precisará identificá-lo, o que somente pode ser feito apresentando a fonte de prova constante dos autos em que o costume é demonstrado. Aí deverá descrever a matriz fática e a consequência ou regra consuetudinária que ocorre sempre que aquela matriz fática acontece concretamente, ou seja, terá de identificar a consequência aplicada pela comunidade e por esta reconhecida como uma obrigação para a hipótese descrita na matriz fática.
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(CONTINUA)...

Ativismo judicial é inaceitável sob qualquer circunstância-3

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Os princípios gerais de direito também não são algo solto, livre, mas constituem um patrimônio conhecido de toda a comunidade jurídica.
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A conclusão é que o recurso à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, embora deem aos juiz certa margem de discricionariedade, não o deixam totalmente livre para decidir por meio de mágicas, truques, muitas vezes sub-repticiamente, pondo sua inteligência a serviço do mau, i.e., de criar uma situação para adrede prejudicar o jurisdicionado, dando-lhe, no entanto, uma aparência de legitimidade. Ao contrário, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito confinam a liberdade dos juízes dentro de balizamentos que podem ser objetivamente verificados e aferidos. Mas isso significa delimitar os poderes dos juízes, tudo o que nenhum deles deseja.
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Portanto, ativismo judicial para mim é um eufemismo para encobrir prática de uma justicinha “Mandrake”, ilusionista, cheia de truques e coelhos na cartola, pois nosso ordenamento jurídico tem as soluções sem a necessidade de se recorrer a mágicas e expedientes fraudulentos ou a estelionatos intelectuais para justificar uma decisão.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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