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Casamento gay

Resolução mostra desigualdade jurídica com homossexual

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No último dia 14 de maio de 2013 o Conselho Nacional de Justiça aprovou a resolução 175[i] que obriga os cartórios de todo o país a celebrarem o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e a converterem a união estável homoafetiva em casamento, quando receberem demandas neste sentido. Esta resolução encerra a possibilidade dos titulares de cartórios de todo o Brasil de interpretarem, de forma absolutamente subjetiva em muitos casos, os pedidos de celebração de casamento e união estável, uniformizando o tratamento da questão em âmbito nacional.

O CNJ tem legitimidade constitucional para orientar a atuação dos cartórios, conforme o artigo 103-B da Constituição Federal. Deve ser observado que, com a edição da resolução 175, o CNJ não teve por objetivo criar um direito subjetivo ao casamento homoafetivo.

A resolução 175 é uma norma de organização dirigida aos cartórios de todo o país, com fundamento nos acórdãos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF em que se reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo.

Some-se aos acórdãos prolatados pelo Supremo tribunal Federal a decisão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento do RESP 1.183.378/RS em que se decidiu inexistirem óbices legais à celebração do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Quando o STF reconheceu, em maio de 2011, a união estável homoafetiva, a Corte interpretou o artigo 1.723 do Código Civil à luz da Constituição Federal, possibilitando assim o reconhecimento da união homoafetiva como contínua, pública e duradoura como verdadeira família, em pé de igualdade com as famílias heteroafetivas, conforme preceito legal acerca da união estável. Em consequência, esse reconhecimento deve ser realizado conforme os mesmos princípios e tendo os mesmos efeitos oriundos da união estável heteroafetiva, sobretudo no que diz respeito à possibilidade de conversão dessa união em casamento.

A resolução do CNJ evidencia de forma clara a omissão do Poder Legislativo em tratar deste tema, cuja inércia, não obstante as diversas manifestações da sociedade civil, reflete a homofobia e o preconceito ainda presentes na atuação de grande parte dos parlamentares que os impede de promover direitos à população LGBT.

Nesse aspecto, convicções religiosas e/ou ideológicas individuais sobrepõem-se à necessidade urgente de garantia e efetivação dos direitos da população LGBT. Mais do que isso, essas convicções religiosas e ideológicas chocam-se com os princípios que fundamentam a função parlamentar para a qual esta mesma parcela do parlamento foi eleita, qual seja a de promover direitos por meio de sua atuação legislativa.

A decisão do CNJ evidencia a desigualdade jurídica em que se encontram os casais homoafetivos, a quem são aplicadas as mesmas obrigações constitucionais e infraconstitucionais que à maioria da população, sobretudo no que diz respeito às obrigações tributárias, cíveis e penais, mas que não tem garantidos os mesmos direitos reservados aos casais heteroafetivos. Assim, resta evidente que os direitos são promovidos de forma desigual aos cidadãos, e no caso específico da população LGBT, este segmento da sociedade possui menos direitos garantidos que o restante da população heterossexual. A falta de atuação do Poder Legislativo perpetua a desigualdade jurídica em que se encontra a população LGBT e o desrespeito ao artigo 5º da Constituição Brasileira.

A resolução do CNJ contrapõe-se à heteronormatividade imperativa no sistema jurídico brasileiro, demonstrando de forma inequívoca a necessidade de regulamentação desta matéria pelo Poder Legislativo. Neste aspecto, cabe destaque ao anteprojeto de Estatuto da Diversidade Sexual, que “além de consagrar princípios, traz regras de direito de família, sucessório e previdenciário e criminaliza a homofobia. Aponta políticas públicas a serem adotadas nas esferas federal, estadual e municipal, além de propor nova redação dos dispositivos da legislação infraconstitucional que precisam ser alterados”,[ii]que, com sua aprovação, irá reforçar os princípios orientadores do Estado Democrático de Direito e promover a efetivação dos direitos humanos à população LGBT, garantidos em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Finalmente, é infundada a argumentação de que a atuação do CNJ foi “inconstitucional” ou mesmo que o órgão extrapolou os seus poderes ao “legislar”, como já se arvoraram alguns críticos da referida resolução. Com a edição da resolução 175 o CNJ tão somente uniformizou procedimentos cartoriais em todo o país. O referido Conselho agiu com base nas suas prerrogativas constitucionais de atuação, no contexto do Estado Democrático de Direito vigente no Brasil, fundamentando-se na decisão do STF que reconheceu a união estável entre casais de mesmo sexo e a possibilidade de conversão destas uniões em casamento, garantindo assim os direitos humanos básicos às famílias homoafetivas no Brasil, conforme preceito do caput do artigo 5º da Constituição Federal.[iii]


[i]http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_175_14052013_16052013105518.pdf. Acesso em 20 de maio de 2013

[ii] http://www.estatutodiversidadesexual.com.br. Acesso em 20 de maio de 2013

[iii] “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”.Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.

 é advogado, membro da American Society of International Law e membro da Comissão de Direito Homoafetivo da OAB-RJ.

Revista Consultor Jurídico, 4 de junho de 2013, 7h39

Comentários de leitores

9 comentários

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RAFAEL ADV (Procurador do Município)

Hoje em dia MINORIAS são os Heterossexuais.

Resp não tem efeito vinculante

Radar (Bacharel)

Então, o CNJ uniformiza um procedimento, como se lei fosse, com base em decisões do STJ em RESp e decisão não vinculante do STF e que, por isso, ainda podem ser alteradas. Fosse essa a vontade do STF, teria elaborado uma Súmula vinculante. Ainda que com boa intenção, o CNJ extrapolou; quer obrigar os cartorários a agirem à margem da Lei e sob o pálio de uma decisão que não vincula. Ora, não é essa a função do CNJ. O próprio gilmar Dantas, digo, Mendes, no julgamento da ADPF, advertiu que a decisão do STF não instituia casamento gay no Brasil. Por que o CNJ exarou decisão mais densa que o próprio guardião da Constituição, subtraindo uma competência do Poder Legislativo? Se houver a desobediência dos Tabeliães, o que o CNJ fará? Seja lá o que for, eles recorrerão ao STF, e que será forçado a novamente, botar ordem no galinheiro, enquadrando o CNJ nos limites de suas nobres atribuições. Não se trata de ser a favor ou contra a extensão de direitos aos homossexuais que, aliás, pagam impostos em paridade com os heterossexuais. É que os fins não justificam os meios. CNJ orienta, mas não é legislador, e nem está acima do STF. Se os ministros do STF pensam que são deuses, os CONSELHEIROS - ALIÁS, PROVISÓRIOS do CNJ parecem ter certeza.

Opinião vulgar

José Carlos Portella Jr (Advogado Autônomo - Criminal)

Parabéns ao estudante Pedro Borges! E uma vaia ao "Procurador da República" (duvido que o seja). Se for, não entendo como passou no concurso para tal digna carreira se desconhece por completo os objetivos e fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro, os direitos fundamentais e, o que é assombroso, o fato de a democracia não se esgotar na fórmula vazia e totalitária da vontade da maioria. Por favor, Sr. Procurador, não tire o brilho do MPF com sua opinião vulgar sobre os direitos da minoria numa democracia regida pelo pluralismo.

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