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Desclassificação do crime

Questão de Exame de Ordem é alvo de divergência

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Uma questão do X Exame de Ordem da OAB tem gerado debate entre especialistas. Enquanto alguns apontam um erro na formulação da questão e no gabarito da OAB, outros afirmam que a Ordem está correta em seu posicionamento. A divergência é sobre a possibilidade de aplicação da tese de desclassificação do crime de furto qualificado (artigo 155, parágrafo 5º, Código Penal) para furto simples (artigo 155, caput, CP).

A questão narra a história de uma mulher chamada Jane, que subtraiu um veículo em Cuiabá. O veículo estava com chave de ignição e a prova aponta a intenção da mulher em revendê-lo no Paraguai. Imediatamente após subtração, a vítima chamou a polícia que iniciou busca ininterrupta. A personagem foi presa no dia seguinte pouco antes de atravessar a fronteira com o Paraguai. No momento da prisão, a mulher estava sem o veículo, que foi guardado em local não revelado. 

De acordo com a questão formulada, Jane confessou o crime em seu interrogatório e foi condenada a cinco anos de prisão. Meses após iniciar o cumprimento da pena, o filho da vítima — que morreu no dia seguinte a subtração — contou que após ser presa, Jane ligou para ele e contou aonde estava o veículo. Tendo ele recuperado o automóvel desde então. A questão pede que o candidato, como advogado de Jane, crie uma peça cabível, excluindo a possibilidade Habeas Corpus.

Gabarito da OAB
No gabartito oficial, a OAB afirmou que o candidato deveria ter redigido uma revisão criminal. Em uma única petição, deveria argumentar que foi descoberta uma causa especial da diminuição da pena (arrependimento posterior) e que, por ato voluntário, o objeto do roubo foi restituido. 

Além disso, de acordo com a OAB, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior. Não foi iniciado, assim, qualquer ato de execução referente à qualificadora de transporte do veículo para outro estado ou exterior (prevista no parágrafo 5º do artigo 155 do Código Penal). A OAB indica, então, ser cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal).

Ao final, o gabarito da OAB indica que o candidato deveria elaborar, com base no artigo 626 do CPP, os seguintes pedidos: a desclassificação da conduta, de furto qualificado para furto simples; a diminuição da pena da pena privativa de liberdade; a fixação do regime semiaberto (ou a mudança para referido regime) para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Decisão correta
O criminalista Guilherme Nucci, em texto publicado em seu Facebook, concluiu que a questão e o gabarito da OAB estão corretos. Para ele a mulher foi indevidamente processada por furto qualificado, com base no artigo 155, parágrafo 5º, do Código Penal. “Ocorre que, tal qualificadora é de natureza material, ou seja, somente pode ser aplicada se o carro realmente cruza a fronteira. Se não ultrapassou, não qualificou”, explicou em seu texto.

Ele conta que o grande problema é que a mulher, para chegar à fronteira do Paraguai teve que passar pelo estado de Mato Grosso do Sul. Porém, Nucci argumenta que a intenção da mulher não era levar o veículo para este estado, mas para o Paraguai. “Para quem é finalista, o que realmente importa no delito, abrangendo o tipo básico e o derivado (qualificadoras e causas de aumento), é a intenção, a vontade de agir desta ou daquela forma”, diz.

"O elemento subjetivo do tipo (dolo), no furto, demanda, igualmente, o elemento subjetivo específico (para si ou para outrem) e, no caso da qualificadora do § 5o, do art. 155, também a finalidade de levar para determinad lugar", escreveu. Nucci argumenta, portanto, que pretender aplicar a qualificadora à ré seria consagrar uma forma indireta de responsabilidade penal objetiva. Ou seja, na hipótese da prova, a mulher passou casualmente pelo Mato Grosso do Sul, mas seria punido por isso.

Erro na questão
Em artigo publicado na ConJur, o criminalista Cezar Roberto Bittencourt defendeu que houve erro da OAB. “A resposta pretendida pela OAB é juridicamente impossível, qual seja, a de desqualificar o crime de furto de veículo automotor, por não configuração da qualificadora, na medida em que a ação foi praticada em Cuiabá e a autora foi presa na fronteira do Paraguai tentando entrar naquele país para vendê-lo, tendo percorrido, portanto, todo o estado do Mato Grosso do Sul. Ou seja, transportou-o para outro estado”, diz Bittencourt.

De acordo com Cezar Bittencourt, pela construção da questão prática e da proposta exigida pela OAB, no entanto, constata-se que foi ignorada que a qualificação do crime não ocorre somente com o transporte do objeto do furto para o exterior, mas também quando é transportado para outro estado.

Situação ficcional
Crítico do modo como são elaboradas as questões do Exame de Ordem e questões de concursos em geral, o colunista da ConJur e procurador de Justiça no Rio Grande do Sul Lenio Streck também entende que houve erro na questão. Ele rebate os argumentos utilizados por Guilherme Nucci quanto a intenção de Jane. “Onde está escrito que 'não era a intenção de Jane levar o veículo para o estado de Mato Grosso do Sul'?”, questiona.

O procurador lembra que a prova não trata de um caso concreto e que a hipótese possui diversas lacunas como, por exemplo, o local onde Jane escondeu o carro se a perseguição foi initerrupta. Ou então: qual é a lógica da personagem ser presa em um local tão distante, no dia seguinte à subtração, se a perseguição não parou.

“É uma ficção. Pois como ficção que é, assim deveria ser analisada. E não como um pretenso caso concreto. Portanto, a invocação da intenção da ladra e as circunstâncias de sua prisão chocam-se e derrubam qualquer aspecto técnico da questão”, diz Streck. Ele afirma que não há salvação para a questão porque não há lógica nela.

Ele lembra que como a questão não explicou as circunstâncias em que seu deu a perseguição ininterrupta, deduz-se, que ela não abandonou o automóvel em Cuiabá. “A menos que se retire o 'ininterruptamente' da questão”, diz. Para o procurador, examinando a sintaxe da questão, inevitavelmente, ela levou o carro para outro estado. “Ou então a questão deveria ter fornecido esses detalhes”, complementa.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2013, 20h32

Comentários de leitores

5 comentários

Mais um motivo para o EOAB passar a ser aplicado pelo MEC

Edu Bacharel (Estudante de Direito)

O exame de ordem exige questões com alto grau de complexidade aos que acabam de deixar a faculdade. A prova disso é quem nem os profissionais com muitos anos de experiência no mercado conseguem chegar à resposta desejada pela OAB.
Questões complexas como essa demonstra que o objetivo maior do exame de ordem é dificultar o acesso de novos profissionais ao mercado de trabalho.

Exagero para exame de ordem

Ribas do Rio Pardo (Delegado de Polícia Estadual)

Questão exagerada para um exame de ordem, basta ver que os especialistas tiveram que se debruçar sobre a questão de frma detida, estudar casos passados, de forma que, exigir que o formando o faça em minutos durante uma prova, é pedir demais na minha modesta opinião.

Erro grave na narrativa da história.

Márcio R. de Paula (Estudante de Direito - Previdenciária)

A questão a ser debatida não é a desclassificação da agravante do tipo penal uma vez que o veiculo foi entregue pela Ré, de forma expontanea, após ser presa. Pergunto aos leitores, se assim não tivesse ocorrido ela teria devolvido o veículo? Acho que não. Voltando ao erro grave que cito no titulo deste comentário me parece difícil, senão impossível, que o filho da Ré falecido no dia seguinte ao furto (Meses após iniciar o cumprimento da pena, o filho da vítima — que morreu no dia seguinte a subtração) tivesse entregue o local onde estava o veiculo ou mesmo contado para alguém onde o mesmo estava. Portanto qualquer que seja a situação não há como desqualificar a agravantesob este ponto de vista e tambem porque o objeto de analise é a intenção da Ré. Se assim não fosse as deciões do STF, em não considerar como qualificadora o uso de arma de brinquedo em assaltos visto que o que qualifica o tipo penal é a intenção, neste caso, de tirar a vida da vítima ser for necessário.

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