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Ditadura da caneta

Discordância ideológica agora virou improbidade

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Em vários estados da federação, bem como nas prefeituras das grandes cidades brasileiras,  reclamações pululam com relação à paralisia que acomete a burocracia dos órgãos ambientais.

Autuações arbitrárias, defesas ignoradas e Termos de Ajuste de Conduta mal conduzidos não resolvem os conflitos, pelo contrário, conduzem ao impasse que leva à judicialização.

Procedimentos de licenciamento ambiental, acabam atolados no pântano das indefinições técnico-jurídicas (algumas aguardando literalmente que o empreendedor morra sem ver sua atividade autorizada).  

O pavor de decidir, o temor de assinar e o medo de assumir estão gravados no rosto, coração e mente de um corpo funcional  em crise de identidade.

Como resolver? Questionam gestores ambientais, diretores e secretários,  preocupados com a ineficiência da máquina que administram.

Uso ideológico da repressão
Necessário ir à raiz da questão: O que gerou tudo isso?

O Ministério Público é de pronto apontado como grande responsável pela intimidação da máquina burocrática estatal, levando-a à paralisia. A causa estaria no uso indiscriminado da ação de improbidade administrativa e dos procedimentos inquisitoriais preparatórios, produzindo distrofia administrativa.

Há, de fato, uma deformação cultural, ainda não corrigida pelo poder Judiciário, que não permite  um efetivo controle de legalidade e, com isso, estimula desvios de finalidade no manejo desses procedimentos.

Na verdade muitas queixas se relacionam ao uso dos procedimentos como forma de impor a vontade ocasional do promotor sobre administradores e técnicos responsáveis pela gestão na administração pública ambiental.

Quando editada, a lei de improbidade administrativa foi festejada por todos que lidavam com a causa pública — incluso eu, que na ocasião estava à frente da Subcomissão de Meio Ambiente da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil — Seccional São Paulo.

A Lei Federal 8.429/1992 constitui importante instrumento de combate à corrupção e à desonestidade administrativa, e não há dúvida quanto a isso.

O problema, portanto, não está propriamente na lei. Está no operador dela.

A estrutura do Ministério Público brasileiro sofreu mudanças radicais a partir da Constituição Federal de 1988. O MP foi obrigado a se adaptar para atender a novas demandas, civis e administrativas,  que não correspondiam ao foco tradicional da instituição: a persecução penal. Essa mudança fraturou a estrutura hierárquica e disciplinar do órgão.  

Teses orgânicas, de natureza civil, trabalhista, tributária, ambiental, administrativa, várias delas carregadas com tinturas ideológicas, doutrinas libertárias, ativismos e ecologismos, proliferaram entre promotores e procuradores, ebulição de doutrinas que antes ocorriam apenas no meio advocatício.

O Ministério Público, no entanto, não possui a mesma natureza orgânica e muito menos o dinamismo e a liberdade doutrinária inerente ao ministério privado dos advogados.

A fratura propiciou que se pudesse por "testar" teses variadas, sem que ocorresse uma maturação interna, vinculada à responsabilidade institucional da direção do órgão ministerial. Isso conflitou e ainda conflita com o que se espera do exercício funcional da Promotoria de Justiça:  um comportamento absolutamente conservador da fiscalização da lei. A ausência de conservadorismo, é evidente, acaba por gerar insegurança jurídica.

Formou-se um caldo de cultura para operadores mais ousados se apropriarem do manejo da lei de improbidade para, simplesmente, fazer valer sua orientação doutrinária e ideológica, acima dos parâmetros da razoabilidade na aplicação da norma na administração pública. 

No geral, não se verificou improbidade no uso da lei de improbidade, mas, sim, uma ação ideologizada em várias frentes, dentro do organismo, gerando, de fato, arbitrariedades danosas à harmonia institucional.

Um bom exemplo dessa desarmonia foi a “urbanização” do Código Florestal (da qual, reconheço, fui coparticipe entusiasmado, imbuído das melhores intenções na proteção ambiental, juntamente com grandes amigos promotores de então).

Com efeito, à época (nos anos 80 e 90 do século passado), havia desprezo corrente na administração pública quanto à aplicabilidade do Código Florestal na área urbana.

Cursos d’água eram canalizados indiscriminadamente, quando não tamponados para permitir empreendimentos imobiliários. A tolerância com a ocupação de encostas e áreas de risco por moradias populares era ainda pior que a de agora. As autorizações para desmate, supressão de vegetação, geravam verdadeiros desertos de concreto armado que chegavam a alterar os microclimas das cidades.

A luta contra isso parecia inglória aos que lutavam pela causa ambiental de então, incluindo o Ministério Público. A jurisprudência era pacífica no sentido de tolerar a discricionariedade para com a supressão dos recursos florestais na administração do solo das cidades. A própria introdução do dispositivo legal que permitia à legislação urbana tratar de forma diferente áreas de proteção permanente, porém “dentro dos limites deste código”, era recente, pois que este veio a ser alterado no final da década de 80 face à nova Constituição e ainda não havia sido assimilado nem pela administração pública, muito menos pelo Judiciário.

Foi então que tivemos, todos os que lidavam com o nascente “Direito Ecológico”, a brilhante ideia de fazer uso das chamadas recomendações do Ministério Público aos administradores, acenando no horizonte com a aplicação da lei de improbidade administrativa, caso insistissem aqueles no entendimento de não se aplicar o Código Florestal nas cidades.

O resultado da ideia — executada com as melhores intenções, foi tão eficaz quanto desastroso.

O que deveria ser exceção passou a virar regra. Milhares de bons profissionais, pessoas sérias, indivíduos probos, honestos, gente com mestrado, doutorado na área ambiental, técnicos com carreira imaculada, passaram a ser confundidos com gente corrupta e desonesta e jogados na vala comum da improbidade administrativa, apenados pela lei por simplesmente discordarem, em termos técnicos e conceituais, do que lhes havia sido “recomendado” pelo digno promotor de Justiça de plantão.

Aparelhamento do MP
O Ministério Público mudou sua essência em pouco mais de vinte anos. 

Um ponto de mutação forte residiu na adoção do chamado “princípio do promotor natural”, que  é, na verdade, não um "princípio" mas, sim, uma "conquista" obtida por reação a desmandos ocorridos quando da politização da cúpula do órgão, logo após editada a Constituição. Em nenhum momento esse princípio, na verdade atribuído aos membros da magistratura, poderia, no âmbito da dinâmica persecutória do Ministério Público, ser considerado uma ação positiva estrutural.

O fato é que o "princípio do promotor natural" tornou-se algo complexo para um órgão que deve seguir organicamente a unicidade e, não, a absoluta liberdade na formação da convicção — conferida a magistrados.  Essa distorção principiológica, de fato, favoreceu a ação de jovens idealistas, em início de carreira, preocupados com mudanças e ideologicamente articulados com posturas libertárias.

Contra esse fenômeno "libertário", foram vencidos os procuradores mais conservadores dentro dos organismos ministeriais, acusados de pretender "manipular a democracia interna do órgão", e que anteviram os problemas institucionais decorrentes daquilo.

Na verdade, o Ministério Público assumiu o rosto moldado pelos novos promotores, chamados à carreira para atender á crescente demanda do crescimento econômico e consequente aumento da complexidade dos conflitos sociais e institucionais, ocorrentes no Estado Brasileiro.

O controle ideológico protagonizado por essa massa de novos militantes foi  sendo imposto gradualmente às estruturas dos Ministérios Públicos.

Acordos e Resoluções estabelecidos nas organizações ministeriais por meio de encontros e seminários, subscrição de cartas e outros manifestos ou mesmo portarias internas, passaram então, paradoxalmente, a engessar a conduta dos promotores  de Justiça “naturais” que iniciavam a carreira,  inseguros e vinculados à  necessidade de resolução dos conflitos resultantes da implementação crescente da nova norma ambiental aos casos concretos.

Militância passou a ser confundida com especialização, não raro ocorrendo do militante ser efetivamente muito bem formado e especializado... facilitando a assunção de perfis ideológicos e o consequente “aparelhamento” da instituição.

O fenômeno acarretou paradoxos institucionais. Um exemplo está na contradição ocasionada pela introdução na Lei Orgânica do Ministério Público da possibilidade do Termo de Ajustamento de Conduta vir a ser submetido a uma instância superior dentro do próprio organismo.

O mecanismo, que a princípio serviria para conferir certo controle hierárquico e institucional, acabou por fortalecer corpos intermediários já aparelhados, de controle especializado, como “Centros de Apoio”, “Coordenadorias” e grupos de atuação setorial, que passaram a opinar nos casos submetidos aos Conselhos Superiores daqueles órgãos.

Isso gerou engessamento procedimental, retirando as opções do promotor natural quanto à aplicabilidade razoável da norma legal ambiental ao caso concreto.

A chamada “nova ordem” biocentrista se instalou em meio a esse engessamento.

Sob a égide dos biocêntricos, ocorreu a desumanização da norma ambiental e a elevação de regras à categoria de dogmas. A nova igreja biocentrista acabou por condicionar a conduta de persecutores e funcionários públicos, submetidos à vontade daqueles (pelo simples medo de discordar...).

Retirou-se a capacidade de raciocinar livremente, interpretar a norma de acordo com a realidade concreta e fazer bom uso da lei ambiental para permitir o desenvolvimento econômico do país.

Ditadura da caneta
Seguindo o mesmo nível de aparelhamento do Ministério Público, a carreira jurídica nos organismos estatais passou a ter um valor desproporcional em relação às carreiras técnicas, facilitando o controle ideológico provindo da advocacia pública, principalmente por competir a esta, a análise dos procedimentos, o parecer e a redação de portarias a serem editadas.

O fato é que as assessorias jurídicas, da mesma forma que os representantes do "parquet",  passaram a fazer uso de arma letal, destruidora de sonhos, estigmatizadora de vidas,  perigosíssima e, contudo, não tutelada por nossa legislação de controle administrativo: a caneta.

Como dito, não é raro hoje em dia procedimentos usuais ficarem paralisados nos escaninhos da administração, instruídos com pareceres que nada solucionam, por não ter quem decida, face ao temor da ação civil pública por improbidade administrativa. Essa paralisia é reforçada pelas assessorias jurídicas internas.

Trata-se de verdadeira simbiose: o controle externo da atividade administrativa por meio do medo, pelo Ministério Público, alimenta a assunção do controle (e pretendido monopólio) ideológico das carreiras jurídicas no interior dos órgãos ambientais — engessando duplamente o administrador, temeroso de adotar uma decisão sem necessariamente obter um aval do procurador de plantão...

Para além do analista jurídico, diria o psicanalista que o caso em tela é sintomático de um desejo irrefreável que alguns indivíduos possuem de controlar a vida dos outros — desejo simbioticamente acoplado à inação daqueles vencidos pelo temor ou simplesmente interessados em fazer do impasse um bom negócio...

A conclusão é que o artigo 37 da Constituição Federal foi "revogado" pelas ações e intenções do “politicamente correto”, “princípio” elástico e transcendente prestigiado pela covardia institucional, que, a pretexto de perseguir a moralidade, rasga a razoabilidade, a proporcionalidade e a eficiência em nome de uma legalidade sem causa absolutamente descasada com a realidade.

A grande vítima é o Estado Democrático de Direito, razão de ser de nossa Constituição, e sem o qual não existe desenvolvimento sustentável.

O mais funesto é que, no impasse, não raro a corrupção vigora...

Conclusão
Respondendo à pergunta feita pelos administradores públicos, no início do texto, digo que a solução envolve coragem para por fim à ditadura da caneta. 

É preciso resgatar a técnica, a engenharia e a razoabilidade na administração pública, sob pena do Estado brasileiro sucumbir no mar da covardia prestigiada e da corrupção tolerada.

É necessário, também, combater a “militância” biocentrista, disfarçada de pretensa e exagerada legalidade, no seio das nossas carreiras jurídicas, incluso o MP.

Importante, sobretudo, implementar os mecanismos de controle interno e externo do Ministério Público. A iniciativa observada em vários estados brasileiros, bem como no próprio Congresso Nacional, de estabelecer um rito interno que obrigue determinadas iniciativas a passarem pelo crivo do procurador geral, pode ser bem vinda.

É preciso, por fim, conferir dinamicidade às carreiras jurídicas na administração pública, tornando-as mais transparentes e próximas do público usuário e dos próprios governantes, aos quais competem efetivamente assessorar, aconselhar, e não atrapalhar.

Antonio Fernando Pinheiro Pedro é advogado e consultor ambiental, formado pela USP, sócio do escritório Pinheiro Pedro Advogados, membro do Comitê de Energia e Sustentabilidade da Câmara de Comércio Internacional e membro da Comissão de Direito Ambiental do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros). Foi consultor do Dnit (Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes), integrando o Centran (Centro de Excelência de Engenharia de Transportes do Exército Brasileiro — Fundação Trompowsky, EB.

Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2013, 11h34

Comentários de leitores

8 comentários

Discordância ideológica igual improbidade administrativa

S.Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

O trabalho foi bem apresentado e com certeza não esgota a matéria e não é inatacável, embora o Dr. Telho tenha sido rigoroso em demasia.
A matéria de improbidade administrativa é tormentosa e o medo recrudesceu com as ruas: é uníssono que deve ser combatida e punida, qual os crimes cometidos devem ser punidos, e ambos exigem a prova de autoria co-autoria, materialidade e responsabilidade. Mas, o CNJ pressiona aos juízes e aos Ministros para julgarem logo os casos (tenho situação concreta em que juíza dispensou citação e condenou o réu sem contestação, sem defesa). Tenho boas lembranças dos tempos em que os Ministros do STF levavam os autos lidos por eles, votavam em viva voz, consultavam anotações, divergiam sim, e as estenógrafas tudo anotavam. Cae ao Judiciário podar o excesso do MP, afastar o que não for ato realmente desonesto. Roubou? Tem que ser punido, afastado da vida pública, devolver o que roubou. Mas, há de haver a prova nos autos do ato desonesto. Sebastião

Re: Interesse econômico ou político se sobrepõem à lei

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Ilustre Dr. Helio Telho, permita-me discordar de sua reação, um tanto quanto feroz, contra o artigo em debate. De início, reconheço que há, sim, muitas ações do Estado que seguem ou buscam – expressa ou veladamente – atender a interesses econômicos ou políticos em clara violação à lei. E, neste caso, é inegável que a atuação do MP é relevantíssima para perseguir, junto ao Poder Judiciário, a determinação de que se obedeça à lei. Contudo, também há muitas ações do Estado que não violam propriamente a lei tal como posta, mas à lei que muitos membros do parquet constroem a partir da integração que fazem entre o que a lei de fato estabelece e alguns princípios constitucionais escolhidos em cada caso, de modo que o “sentido” do texto siga numa ou noutra direção. Tais normas saem da lógica construída na “cabeça” do procurador de plantão, no mais das vezes impregnadas por opções ideológicas pessoais. E princípios constitucionais à mão para esse mister existem aos montes, basta pensar no da “dignidade da pessoa humana” – reconhecidamente servo a uma enormidade de construções possíveis, inclusive contra o próprio texto constitucional – ou no princípio da "isonomia", etc. Se quer exemplos, basta olhar a obra de Belo Monte e ler as petições elaboradas pelo MP. A honestidade e lisura de propósitos do parquet neste caso são inegáveis. Contudo, não é difícil identificar que o cerne mesmo de tanta resistência reside na luta por fazer valer posições ideológicas pessoais, e não propriamente numa ofensa clara à lei. Em muitos casos, o embate democrático dos representantes do povo que aprovou a lei não seguiu o viés ideológico preferido pelo parquet, e não se pode substituir a lei democraticamente aprovada pela visão pessoal do MP.

Belo Monte

Observador.. (Economista)

Deveriam estudar o caso de Belo Monte.Uma usina fundamental para não ficarmos mais para trás ainda na "vanguarda do atraso" e que sofreu, sofre e sofrerá diversas tentativas de paralisação.
Não somos um país sério.É um fato.
Nem chineses (que são comunistas) ou americanos (que são capitalistas) olham para nós como um país de instituições sérias e afinadas entre si.
E acho lamentável sermos assim.Mas...sempre há pessoas lúcidas aqui e acolá e agora há também pessoas dispostas a não mais se calar diante de tantos disparates disfarçados de imperativos legais.
Quem sabe as gerações futuras viverão em um país melhor?
Tomara.

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