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Direito Comparado

A influência do Código Civil alemão de 1900 (parte 4)

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Encerra-se hoje a série de colunas sobre a influência do Código Civil alemão no Direito brasileiro. Diversos aspectos de uma relação que teve início ainda no período colonial, por efeito da recepção do Direito português, foram objeto de apreciação nas últimas semanas.

Nesta última coluna, propõe-se a revisão de um consenso bastante arraigado no Brasil: a natureza liberal, exegética e patrimonialista do Código Civil alemão. Em certa medida, esse é um consenso transponível ao Brasil, onde se formou uma visão preconceituosa sobre o Código de 1916, tantas vezes apontado como uma lei retrógrada e velha em seu próprio tempo. Por uma questão de espaço e pelo anunciado propósito desta série, esse problema ficará para outra oportunidade, a despeito de sua grande relevância.

A base desta coluna é um instigante artigo de Joachim Rückert, publicado em 2003, com o título O Código Civil – um código sem chance?[1] Com esse propósito, far-se-á uma espécie de resenha desse texto e, sempre que oportuno, proceder-se-á à comparação de suas conclusões parciais com certas leituras do Código alemão, muito difundidas no Brasil. Para se evitar um número excessivo de notas de rodapé, serão indicadas as páginas do artigo de Rückert no corpo do texto, encontrando-se a referência completa na nota 1.

Rückert inicia seu artigo comentando que o centenário do BGB[2] foi melancólico e nem de longe revelou o brilho ou o orgulho das comemorações pelo bicentenário do Código Civil francês de 1804 (página 749). As causas desse distanciamento dos alemães em relação a seu Código devem ser inventariadas. A fonte dessa pesquisa é singela: os livros introdução ao Direito ou sobre a Parte Geral do Direito Civil. Neles, é possível encontrar a mesma “história”, a prevalecente e usualmente contada[3], e as mesmas obras que lhes servem de fundamento (página 750, nota 3). Essa visão histórica, segundo Rückert, deve-se, de modo especial, a quatro autores: a) Franz Wieacker, que escreveu a História do Direito Privado Moderno, legendário livro de cabeceira de qualquer jurista mais instruído; b) Karl Larenz, com sua Metodologia da Ciência do Direito, obra que exerceu papel fundamental na desconstrução da metodologia clássica; c) Gustav Boehmer; d) Konrad Zweigert (página 750).

Antes de prosseguir, pede-se aos leitores que se recordem do quanto se escreveu na última coluna (clique aqui para ler) sobre a influência decisiva de Wieacker e de Larenz na formação do pensamento jurídico brasileiro e na recepção (até aos dias de hoje) do Direito germânico neste país. Esses ilustres juristas, que escreveram suas obras-chave nos anos de 1950-1970, conseguiram retratar, como defende Rückert, o BGB de uma maneira extremamente negativa.

Outro ponto que merece destaque: assim como se pôs ênfase na coluna da última semana, a época na qual esses livros foram escritos diz muito sobre a etapa de desenvolvimento de suas ideias. Ocorre, porém, que muitas das críticas ao BGB, identificáveis nas obras de Larenz e Wieacker, para se limitar aos dois autores de amplo conhecimento no Brasil, refletem concepções dos anos 1940 ou mesmo anteriores. E, com isso, há uma recepção de percepções ultrapassadas, mesmo em 1950, e de conteúdo nacional-socialista. Sobre esse último ponto, nem seria de se estranhar, dado o comprometimento de amplos setores da universidade alemã com o nazismo, como os famigerados membros da Escola de Kiel, um dos mais aguerridos centros da “renovação jurídica” promovida pelos nazistas. Larenz ocupou a cátedra de Gerhart Husserl, que foi destituído da Universidade de Kiel por ser judeu. Franz Wieacker, então um jovem professor, também fez parte desse grupo.[4] Todos eles jovens e muito ambiciosos, mancharam suas carreiras (e reputações) com essa cooperação com a ditadura hitlerista. Mas, assim como se deu com a magistratura alemã, o pós-guerra absolveu-os e eles conseguiram escrever a História do Direito (e suas próprias histórias pessoais) e até aos dias de hoje terem muitas de suas lições incontestadas.

Quanto a esses elementos biográficos, parece que está bem. Voltemos ao texto de Rückert, quando ele faz o curioso inventário das concepções dessa “história usual” do BGB (página 750):

1. O BGB é um código liberal-burguês. Uma vez mais, a palavrinha “liberal” surge com toda sua carga de plurivocidade. Recomenda-se aos leitores a consulta à coluna Conceito de liberalismo precisa ser visto com olhar crítico, na qual se fez um amplo exame desse conceito. Muito bem, Rückert, de modo cuidadoso esclarece que o liberal é no sentido manchesteriano e capitalista. A liberdade de contratar é limitada de modo insuficiente por força das cláusulas dos bons costumes, da boa-fé objetiva e dos usos do tráfego (§§ 138 e 134; 242 e 157, BGB). O valor do trabalho foi desprezado no § 950, em face do tratamento que se conferiu à especificação.

2. O BGB traiu os princípios igualitários e libertários das revoluções de 1789 (Francesa) e 1849 (Constituição alemã de Paulskirche), quando “esqueceu” das classes proletárias e não ouviu a denúncia de Anton Menger von Wolfensgrün (sobre esse ponto, leia-se a primeira coluna da série).

3. O BGB não regulou o contrato de trabalho e conferiu liberdade à classe trabalhadora, mas sem lhe reconhecer direitos.

4. O BGB é um produto do formalismo jurídico e de uma não saudável jurisprudência dos conceitos[5].

5. A defesa social no Direito Privado, de modo deliberado ou não, foi esquecida pelo BGB.

6. Os valores sociais foram ignorados pelo BGB, que se louvou num egoísmo estéril. Em tudo e por tudo, a origem das concepções nele contidas era o individuo, o dogma da vontade e a propriedade absoluta.

Uma das mais populares caracterizações do BGB, muito usada por Franz Wieacker, é a de ser esse código um “filho tardio do liberalismo”,[6] a significar que o Código de 1900 havia nascido quando o Liberalismo já se encontrava em avançado estado de decadência. Segundo Joachim Rückert, essa qualificação do Código Civil era corriqueira nos textos nacional-socialistas, continentes de duras críticas ao Liberalismo e, por esse motivo, trata-se de uma expressão contaminada por suas origens pardas (no sentido das camisas-pardas dos primeiros militantes nazistas).

Interrompendo a resenha do texto de Rückert, é notável que essa qualificação haja sido transposta para o Código Civil brasileiro de 1916 em muitas obras doutrinárias, teses e dissertações nacionais. De uma crítica nazista ao BGB, reproduzida ironicamente por Wieacker, um professor da escola-modelo da universidade hitlerista, chegou-se a nosso respeitável Código Beviláqua. São realmente curiosos os efeitos da recepção do Direito estrangeiro no Brasil.

Retome-se O Código Civil – um código sem chance?, ainda na página 750, quando se inicia a seção 2, com o título “A outra história”, que, segundo o autor, é essencialmente esta:

a. O BGB, exceptuando-se na questão do casamento, não pode ser considerado como um “código burguês”. O tradicionalismo matrimonial do Código Civil foi mais o resultado de uma mentalidade prussiana, conservadora e cristã (página 751), que marcou parcialmente o processo de codificação, o que era de se esperar, dada a preeminência do antigo Reino da Prússia na unificação alemã sob a égide do príncipe von Bismarck, primeiro chanceler do Reich.

b. O BGB definiu que toda pessoa é sujeito de direitos, igual e livre em termos jurídicos (página 751).[7]

c. Na codificação de 1900 não houve desprestígio ao contrato de trabalho ou a qualquer matéria afim. O BGB não tratou qualquer classe social de modo diferenciado e assim o fez exclusivamente para se conservar fiel à igualdade e à liberdade (página 751). Nesse ponto, Rückert destaca a existência, nos final do século XIX, de um movimento legislativo intenso de caráter socialmente reformista, ao exemplo das leis sociais (antecedentes da seguridade social moderna), enviadas pelo Kaiser ao Parlamento em 1881, além de outras sobre responsabilidade civil (1871), sociedades mercantis (1869 e ss; 1891), direitos dos empregados domésticos (1896), lei de concorrência (1896, 1909), lei de seguros (1901, 1908), de entre outras. O BGB não teve por ideal social o cidadão-possuidor isolado, mas uma sociedade formada por pessoas iguais e livres.[8] Quanto a esse ponto, é importante convocar o testemunho de historiadores contemporâneos para o elemento irracional do processo de legislação social alemã no trágico reinado de Guilherme II. Bismarck, o representante da aristocracia rural do Norte da Alemanha, era um ferrenho adversário da política de contemporização com os sociais-democratas e os sindicatos. Guilherme, o jovem Kaiser, em suas erráticas posturas, no início do reinado, desejava ser o “imperador dos trabalhadores” e, para se contrapor a seu chanceler, deu apoio a essas leis. O ultrarreacionário monarca era, em verdade, o patrono dessas leis avançadíssimas para a Europa do fin de siècle. Nada mais irônico para as teses reducionistas que tentam estabelecer uma clivagem liberal-conservador para o BGB e as leis sociais do período.[9]

d. O BGB é o fruto de um ideal legislativo pautado por “proposições jurídicas” que se poderiam definir como principiológicas. O Código não poderia ser considerado como o produto de um formalismo especial, como é tão comum de se encontrar em diversas obras brasileiras. A clareza das regras era um objetivo do codificador (página 751). Nesse aspecto, dever-se-ia evitar tanto a abstração principiológica, destituída de vinculatividade, quanto uma confusa casuística.

Rückert é devastador nesse ponto: o formalismo de que é acusado o BGB nada tem que ver com uma dicotomia entre forma e substância e sim com um questionável Substancialismo político-filosófico, que pretende extrair sentido da “vida”, ao tempo em que nega essa “vida” ao BGB. Trazendo essa questão para nosso tempo, é muito comum se dizer que o Código de 1916 era divorciado da realidade, da “vida” e que o atual Código Civil ou a interpretação que dele se faz (à luz dos princípios) é que trouxe a “vida” para dentro de suas normas. Devolvendo-se a palavra a Rückert, essa acusação ao BGB foi manifestada nos tempos da República de Weimar, no período do Nazismo e mesmo após-1945 (página 751).

f. O BGB não foi um código criado sob a inspiração do chamado “Positivismo científico”,[10] tal como defendeu Wieacker. O Código não tencionava vincular o juiz como se ele fosse a “boca da lei”, mas sim a um grupo de casos presente em suas seções. Se não era casuísta, o BGB também não era jusnaturalista, instrumento retórico muito comumente usado pelos juízes do Reich, dos reinos e dos ducados da Alemanha recém-unificada para decidir arbitrariamente (página 751). Isso soa estranhamente comum para certo debate que se trava hoje sobre arbítrio, princípios e jurisdição.

g. O Código Civil de 1900 não desconheceu o contexto social, político e histórico de seu tempo. Ele deu sequência a um ideal de Savigny, pautado na adequada cooperação entre o Direito Civil e o Direito Público. Não se negligenciou a função civilizatória e comunitária do Direito Privado, mas se tentou construir a primeira “sociedade aberta”, como referiu Karl Popper, no Direito Civil e na Alemanha.

A ridicularização do “direito subjetivo”, como categoria, após 1933, deu-se em um contexto de total aversão a esse importante legado do BGB por um regime totalitário.

O artigo de Rückert desenvolve ainda correlações entre os avanços técnicos do BGB e a antecipação de um debate do final do século XX sobre o papel dos princípios (páginas 752-753). Em outra seção, ele tenta refutar a crítica de que o BGB encerrara seus esforços em proteger uma certa igualdade formal, a despeito de uma suposta lacuna quanto à desigualdade material entre os indivíduos (página 758). A pergunta fica no ar: os trabalhadores teriam finalmente conseguido a igualdade material? Os consumidores efetivamente alcançaram a emancipação dos abusos cometidos pelos fornecedores? Terá sido realmente culpa de um Código Civil “sem chance” ou da falência histórica de um processo social e econômico que permanece a cobrar respostas, soluções e a exibir suas contradições em pleno século XXI?[11]


[1] RÜCKERT, Joachim. Das Bürgerliche Gesetzbuch - ein Gesetzbuch ohne Chance? Juristenzeitung (JZ), ano 58, fasc. 15-16, p. 749-760, ago. 2003.
[2] Bürgerliches Gesetzbuch.
[3] die gewohnte Geschichte.
[4] Karl Larenz foi condecorado em 1942 com a Kriegsverdienstkreuz 2 (comenda militar de segunda classe), o que denota sua ativa colaboração com o regime nazista. No pós-guerra, ele foi afastado de suas funções, em razão de inquéritos promovidos pelas autoridades de ocupação britânicas. Após sua “desnazificação”, ele foi convidado a assumir a cátedra na Universidade de Munique.
[5] “...einer ungesunden Begriffsjurisprudenz”.
[6] “…spätgeborene Kind des Liberalismus”.
[7](...) jeder Mensch ist in ihm Rechtssubjekt, jeder ist rechtlich gleich um frei”.
[8]Das Sozialideal des BGB war nicht der isolierte Besitzbürger, sondern die Gesellschaft der rechtlich gleichen Freien”.
[9] “Nos primeiros meses de 1890, o relacionamento entre Guilherme e Bismarck desintegrou-se completamente. Em janeiro, num conselho da coroa – encontro de ministros governamentais prussianos -, Guilherme ficou perplexo quando Bismarck atacou vigorosamente sua nova legislação social na presença dos outros ministros, que o apoiaram. A performance destinava-se a mostrar ao cáiser quem estava no comando” (CARTER, Miranda. Os três imperadores: Três primos, três impérios e o caminho para a Primeira Guerra Mundial. Tradução de Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Objetiva, 2013. p.135)
[10] “...wissenschaftlichen Positivismus...”
[11] A leitura completa do artigo de Joachim Rückert é uma experiência transformadora para todos quantos apreciam o Direito Privado, sua história e sua metodologia. Ele desfaz muitos mitos e revela as motivações de autores que são tidos como fontes oraculares da História e da Metodologia do Direito Privado. Na primeira coluna da série sobre a influência do BGB no Direito Civil alemão, o leitor “TReis” indicou a existência de uma versão para o português do texto de Rückert, disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2231513, elaborada por Thiago Reis (que suponho seja o referido leitor). Trata-se de uma boa tradução para o vernáculo. Em alemão, os leitores podem consultar o original aqui. Recomenda-se vivamente a “descoberta” desse “novo” autor alemão contemporâneo.

 é advogado da União, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Acompanhe-o em sua página.

Revista Consultor Jurídico, 24 de julho de 2013, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

Agradecimento

Felipe Berkenbrock (Assessor Técnico)

A coluna "A influência do Código Civil alemão de 1900" é fantástica; a obra escolhida, de peso; e a análise feita pelo autor, profunda. Obrigado!

Agradecimento

Lucas Hildebrand (Advogado Sócio de Escritório)

Só podemos agradecer ao articulista por resenhar e traduzir um texto importantíssimo e que vai no contrafluxo do senso comum acadêmico, muitas vezes repetido ad nauseam sem maiores reflexões. Um dos piores males da Academia é justamente o modismo: adere-se a determinada corrente de opinião apenas pelo fato de ela ser majoritária, o que aniquila a crítica, que deve ser o ponto de partida de toda atividade científica.

Aprendizado

Rogerio Ambientalista (Advogado Assalariado - Ambiental)

Aprendi muito com essa coluna, o autor está show, show.
É incrível como a gente aprende algumas coisas q são repetidas e repetidas por todo mundo e depois nós vemos como faz falta uma visão contra a corrente do lugar-comum generalizado.

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