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Novas medidas de recuperação de dívidas tributárias

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Não se encontra em nenhum artigo da Constituição qualquer impedimento para a adoção de soluções pactícias em matéria tributária, cabendo à lei decidir fazê-lo, nos termos e limites que julgar satisfatórios.

O procedimento de arbitragem aplicado em matéria tributária, para ser adotado na exigência de créditos tributários ou mesmo na solução de conflitos em geral, teria que atender a todos os ditames de legalidade, como: a) previsão por Lei, a definir a arbitragem como medida de extinção de obrigações tributárias e indicar seus pressupostos gerais, limites e condições; b) edição de lei ordinária pelas pessoas de direito público interno para regular, no âmbito formal, o procedimento de escolha dos árbitros, bem como a composição do tribunal arbitral, a tramitação de atos, e bem assim os efeitos da decisão e do laudo arbitral, além de outros (artigo 37, da CF); e c) que ofereça, em termos materiais, os contornos dos conflitos que poderiam ser levados ao conhecimento e decisão do tribunal arbitral (artigo 150, CF). A legalidade deve perpassar todo o procedimento, reduzindo o campo de discricionariedade e garantindo plena segurança jurídica na sua condução. Como visto, esta é uma questão que só depende de esforço político.

Sobre seus limites materiais, no âmbito de relações tributárias, a arbitragem poderia ser adotada para hipóteses de litígios fundados em questões de fato, mesmo que envolvendo aplicação do direito material; simples dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária restaria como âmbito próprio para ser resolvidas por consultas fiscais; do mesmo modo que assuntos vinculados a matérias típicas de sujeição a julgamento sobre o direito material, como controle de inconstitucionalidade ou de legalidade, aplicação de sanções pecuniárias, dentre outras, continuariam sujeitas a controle exclusivo dos órgãos do processo administrativo ou judicial.

A principal característica da arbitragem é a atribuição do dever de sujeição das partes à decisão dos árbitros ou tribunal arbitral, a quem se submetem voluntariamente. Por isso, ao se ter como parte do litígio um órgão da Administração, a vontade desta há de ser externada por órgão competente, legalmente estabelecido, preferencialmente de composição coletiva, de sorte a garantir plena legitimidade da decisão, pela composição dos valores persistentes na garantia dos princípios de legalidade, indisponibilidade do crédito tributário (patrimônio público), moralidade, eficiência administrativa e isonomia tributária.

Quanto aos efeitos, o “compromisso arbitral” geraria eficácia vinculante para a Administração, que ficaria obrigada ao quanto fosse acordado e decidido no laudo arbitral, para os fins de lançamento e cobrança do crédito tributário. Para o contribuinte, teríamos como único efeito aquele de afastar o direito ao processo administrativo, ao assumir o compromisso de renunciar a qualquer espécie de recurso administrativo visando a discutir o conteúdo material da resolução alcançada. A Constituição, ao garantir o monopólio da jurisdição judicial, nos termos do artigo 5º, XXXV, não admitiria que tal impedimento pudesse ir além dos limites administrativos. Nenhuma espécie de autoexecutoriedade tampouco poderia ser reclamada pela Administração, objetivando superar a execução judicial de créditos tributários, na medida que a arbitragem não substitui nem os atos de lançamento, nem os de cobrança ordinária do crédito tributário. Isso não impede, outrossim, que a lei defina o “laudo arbitral” como espécie de título executivo extrajudicial, para os fins de execução fiscal dos créditos ali definidos e liquidados.

Outro exemplo de arbitragem prevista em matéria tributária, pode ser encontrado nos tratados internacionais para evitar a dupla tributação internacional firmados pelo Brasil, mediante o chamado procedimento amigável consultivo de eliminação de casos de bitributação, inserto na segunda parte do parágrafo 3º do artigo 25, predisposto para resolução dos casos de dupla tributação internacional não previstos no texto convencional, com a devida eliminação das lacunas deste, através de uma relação direta de consulta entre os Estados. Trata-se de uma típica espécie de arbitragem em matéria tributária. Os sistemas fiscais, de um modo geral, têm-se mostrado suficientemente flexíveis para apresentar uma solução por meio de procedimento amigável e aplicar as determinações coligidas na sua conclusão. Todavia, os Estados não estão obrigados a chegar a uma “conclusão”, eles apenas devem esforçar-se para chegar ao acordo. E mesmo este acordo, quando alcançado, fica vinculado às faculdades discricionárias das Administrações, para os fins do seu cumprimento.

O procedimento para a transação há de ser necessariamente conciliatório de conflito formalmente reconhecido, em curso de processo administrativo. Mais não será do que espécie de ato preparatório ou de revisão de lançamento tributário previamente praticado. O modo lógico de alcançar a decisão, por aproximação consensual e bilateral, mediante concurso de vontade das partes, com mútuo sacrifício de expectativas, não desnatura o resultado, qualificando-o como espécie de ato negocial.

Visto que a transação e a arbitragem estão permitidas no direito brasileiro, ambos plenamente passíveis de serem adotadas como medidas de solução de conflitos em matéria tributária, no âmbito de procedimentos tipicamente administrativos, resta saber se haveria espaço para uma possível inserção de procedimento conciliatório preventivo no corpo do processo judicial, com idêntica finalidade, qual seja, resolver definitivamente o litígio de modo célere, prático, eficaz e econômico.

Uma alternativa que merece encômios, praticada atualmente no direito italiano como solução de controvérsia em matéria tributária, é a chamada conciliação judicial (Lei 656, de 30 de novembro de 1994; D.L. 218, de 19 de junho de 1997), à semelhança do que ocorre nos domínios de outras matérias, como a trabalhista ou de direito de família, que pode ser provocada no início de qualquer processo judicial, no âmbito de juízo singular, visando à composição da lide mediante acordo prévio, gerando efeitos vinculantes e definitivos para as partes, contribuinte e Administração, quando assim o confirme o recurso necessário. Materialmente, essa conciliação prévia não encontra qualquer restrição, podendo reportar-se a provas, matéria de fato ou de direito, bastando que se trate de tributos sobre os quais a “Comissione Tributaria” tenha domínio e o Juiz seja competente para julgar; e formalmente, constitui-se como instituto eminentemente processual, ao pressupor um processo judicial em curso. Seguindo uma espécie de “incidente processual”, é oportunidade que a lei confere às partes para que ponham fim ao conflito, previamente ao procedimento judicial. Tanto a Administração como o contribuinte podem propor a conciliação, inclusive solicitando audiência própria para este fim. Alcançando bom êxito, a Administração expede um “decreto de extinção do processo”, com eficácia provisória de 20 dias, dentro do qual o contribuinte poderá efetuar o pagamento e, consequentemente, promover a extinção da dívida tributária. Outro efeito adicional é reduzir a um terço o montante da sanção pecuniária eventualmente imposta ao contribuinte. Como fica demonstrado, não há maiores dificuldades para que se transponha para os demais processos existentes, em matéria tributária, essa rica experiência, aplicando-se critérios de transação ou conciliação para compor litígios em audiência própria para esse fim, alcançando, com isso, agilidade na percepção definitiva dos créditos tributários e evitando o desgaste de longos e morosos processos inúteis.

O fundamento dessas medidas de soluções alternativas de controvérsias tributárias é a confiança recíproca, amparada na boa-fé objetiva, no respeito ao pacta sunt servanda e no fundamento constitucional do ato jurídico perfeito (artigo 5º, XXXVI — a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada).

Por conta daqueles fundamentos, a revisibilidade do conteúdo de transações é peremptoriamente proibida, por serem, estas, causas de extinção do crédito tributário (art. 156, III, do CTN). Ora, dizer que a transação “extingue” o crédito tributário nada tem que ver com o “pagamento” desta eventualmente decorrente. Decerto que tal menção no rol das causas extintivas das obrigações tributárias só tem cabimento se entendermos a transação no contexto de extinção da pretensão tributária sobre o quanto foi concedido pela Administração tributária, com respeito às concessões (recíprocas) dos contribuintes. A legalidade constitucional (artigo 150, inciso I, da CF), aliada à impossibilidade de usar tributo com efeito de confisco (artigo 150, incio IV, da CF), vedam que o procedimento de transação possa ser reaberto para qualquer tipo de revisão.

Não por menos, o Supremo Tribunal Federal fez editar, como sua primeira Súmula Vinculante, única aprovada por unanimidade, exatamente sobre um acordo em matéria tributária, em relação à transação realizada no caso do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. In verbis:

“Súmula Vinculante 1 (FGTS) – Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.”

Neste, o ato jurídico perfeito (acordo do FGTS, conforme previsto na Lei Complementar nº 110/2006) foi alvo de diversas decisões judiciais editadas com o escopo de prejudicar sua manutenção, pelas mais desencontradas razões. A pacificação da jurisprudência, pelo STF, entretanto, não veio pela escolha entre uma ou outra, mas, sim, pelo banimento de qualquer ataque ao pacta sunt servanda e aos efeitos do Acordo, especialmente aquele de ser um típico “ato jurídico perfeito”, após a adesão do contribuinte e cumprimento de todos os atos necessários perante a Administração e o Judiciário.

Como demonstrado, a introdução de meios alternativos de controvérsias tributárias pode ser um auspicioso meio de ampliação das receitas tributárias no financiamento das necessidades públicas, pela recuperação dos créditos estagnados em processos que se eternizam. São formas que não encontram resistência constitucional. E qualquer dúvida pode ser solucionada previamente por Ação Declaratória de Constitucionalidade. E para afastar qualquer temor com vícios no procedimento, seja qual for o procedimento, mister que o espaço de discricionariedade limite-se o mais que possível pelo texto legal, indicando precisamente o campo de atuação das autoridades competentes, as hipóteses de cabimento e outros elementos de mérito que mereçam demarcação prévia. E isto é também domínio de legalidade, por predeterminação normativa de conduta. Nenhuma quebra de legalidade ou de isonomia, portanto. Uma sugestão para análise dos projetos de lei em curso no Congresso Nacional, assim como para análise pelos estados e municípios que ainda não adotaram semelhantes medidas.


[1] LUPI, Raffaello. Prime considerazione sul nuovo regime del concordato fiscale. Rassegna Tributaria. Roma: ETI, 1997, nº 4, a. XL, lug.-ago., p. 794;

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 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2013, 8h01

Comentários de leitores

1 comentário

Rigorismo formal irracional

SIMÕES & BRASIL ADVOGADOS (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Prezado Dr. Heleno Taveira,
Primeiramente devo parabenizá-lo por tão lúcido artigo. Acredito que inúmeros juristas como eu e, por que não, contribuintes, também como eu, se identificaram com ele.
Vivemos em um País onde é mais fácil ter audiência com o Presidente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal do que com o Procurador da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro para tratar de interesses do próprio Fisco.
Muitas vezes temos a impressão de que preferem ver uma Empresa "morrer" do que efetivamente conciliar os interesses do Erário aos Princípios da Preservação da Empresa, Livre Iniciativa e, em última ratio, da Dignidade da Pessoa Humana. Sim, porque quando uma Empresa "fecha as portas", muitas famílias perdem o seu sustento.
Assim, fomenta-se toda uma indústria que se alimenta da Burocracia, da dificuldade para vender facilidades, etc.
Falta racionalidade tanto na Tributação quanto no trato com os contribuintes, estes, na maioria esmagadora das vezes, vistos como criminosos sonegadores.
O discurso de reformas e mais reformas parece-me uma simples quimera.
Resta-nos a esperança eterna de um futuro melhor...
Att.
Marcelo Brasil

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