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Novas medidas de recuperação de dívidas tributárias

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Basta pensar nos casos que impliquem inversão do ônus da prova, por presunções e similares, que geralmente garantem largo espaço de disponibilidade à Administração, relativamente aos direitos patrimoniais envolvidos, ao permitir que as autoridades cheguem a uma média ou a uma quantificação meramente presumida. É o que se vê nos casos de incidências com bases de cálculo presumidas ou dependentes de arbitramento, como “preço de mercado”, “valor venal”, valor da terra nua”, pautas de valores, definição de preços de transferência, definição de mercadorias, na qualificação de produtos, mediante tabela ordenada segundo a seletividade e essencialidade, custos e valor de bens intangíveis, hipóteses de cabimento de analogia e equidade etc.

A transação tributária tem como pressupostos o litígio e a vontade de transigir, mediante concessões recíprocas da Administração e dos contribuintes, mediante o acordo obtido.

O Código Tributário Nacional contempla a transação, no seu artigo 156, III, como meio de extinção do crédito tributário, aduzindo no art. 171, suas finalidades essenciais e requisitos:

“A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.”

Como se vê, essa disposição normativa não pôs qualquer limite material para o exercício da transação. Por isso, o modo lógico de alcançar o acordo será sempre aquele que se evidencia por aproximação consensual e bilateral, mediante concurso de vontade das partes, com mútuo sacrifício de expectativas. Diante dessa circunstância, não pode a Administração pretender rever atos tributários que foram objeto de controle pelas autoridades competentes e extintos no âmbito da transação, como parte do litígio. A bilateralidade de vontade e o custo da cessão de interesses e prejuízos pessoais o proíbe.

A autonomia que dispunha a Administração para rever unilateralmente os atos de lançamento cessa com a transação, que extingue o crédito tributário submetido ao Acordo, seja qual a modalidade do seu objeto. No seu lugar, comparece a bilateralidade do acordo, decorrente do concurso de vontade dos transatores, como solução aos litígios existentes, mediante concessões mútuas. E exatamente por isso é que não assiste direito à Administração de alegar o direito de revisibilidade unilateral dos atos administrativos, pelos sacrifícios gerados pelo procedimento e adesão aos interesses do contribuinte.

No ato decisional do procedimento não há “contrato” entre o contribuinte e a Administração. O que se verifica é tão-só a ponência, no sistema jurídico, de uma norma individual e concreta, típico ato administrativo, por meio do qual o contribuinte chega à solução do litígio em concurso de vontade com a Administração.

Fartos são os exemplos. Ajustes de pautas de valores, definição de preços de mercado, quando não se tenha elementos convincentes para aferir sua quantificação, valor de intangíveis, hipóteses de cabimento de analogia e equidade, no espaço autorizado pelo ordenamento (art. 108, do CTN), dentre outros, demonstram que há espaço para decisões arbitrais, transações ou conciliações judiciais, a depender do estágio de interferência do procedimento.

Em nenhum desses casos estar-se-ia abandonando o espaço da legalidade. Ao contrário, com a lei, criando condições para que se alcance uma posição de justiça sobre os elementos concretos da situação conflitiva, regula-se o modo adequado para solução do conflito e conseqüente extinção do crédito tributário sem demoras ou excessos de procedimentos.

Deveras, é difícil aceitar que a transação ou a arbitragem se possam prestar para discutir situações jurídicas formais ou adequadamente provadas, como bem salienta José Osvaldo Casás, em preciosa monografia, porquanto estejam em jogo questões de técnica jurídica e não questões de fato.

É preciso perder o medo da liberdade (vigiada) que se possa atribuir aos agentes da Administração, sempre presente nos conteúdos de normas tributárias, especialmente aquelas destinadas a reconhecer direitos para os contribuintes, como isenções, remissões, anistias, parcelamentos ou moratórias. Como bem conclui Raffaello Lupi: il “concordato” non costituisce un “atto dispositivo” del credito tributario, ma un compromesso sugli aspetti controversi della determinazione dell’imposta[1]. Os aspectos discutíveis, para os quais seja possível encontrar uma solução de compromisso, são os que revelam o conteúdo dos atos sujeitos a alguma hipótese de solução alternativa de controvérsia.

Preferível, sim, soluções individuais, caso a caso, do que as modalidades generalistas de generosos parcelamentos, sem atenção à situação típica de cada contribuinte, ou concessões de isenções que se aplicam indistintamente a todos. São formas de gastos tributários que poderiam ser perfeitamente evitados, com maior economia de resultado para o erário.

Formas alternativas para resolução de conflitos em matéria tributária podem ser desenvolvidas e aplicadas tanto de um modo preventivo, para aquelas situações antecedentes a contenciosos formalmente qualificados, como para as que se encontrem já na forma de lides, de modo incidental, servindo de objeto para processos administrativos ou judiciais em curso. No primeiro caso, temos diversas modalidades de procedimentos, alguns dos quais já adotados com plena eficácia, como é o caso do parcelamento (artigo 155A, CTN), denúncia espontânea (artigo 138, CTN), consignação em pagamento (artigo 164, CTN), anistia (artigo 180, CTN); bem como outras experiências, como é o caso da arbitragem, presente no nosso ordenamento, mas limitadamente para os chamados “direitos disponíveis” (art. 1º, da Lei nº 9307/96). No outro, como alternativa para a solução de conflitos em andamento, parece-nos que a conciliação judicial, a mediação e a transação (administrativa, artigo 171, CTN) e outros pactos na relação tributária, seriam os instrumentos recomendáveis, dentro dos limites que a legislação possa impor.

O que importa é que, ao final, tenha-se um ato administrativo, unilateral, constitutivo de um direito de crédito para a Fazenda Pública, nos termos do acordo pactuado, segundo as previsões legais, mas que fica ainda dependente de extinção por parte dos contribuintes, nos termos da lei tributária regula o procedimento de exigibilidade. Nada que ver com hipóteses de negócios contratuais ou coisa do gênero, até porque não há qualquer definitividade no crédito cumprido ao final, porque a disponibilidade limita-se à administração, cabendo a revisão do ato dentro do prazo de prescrição.

Qualquer conflito em matéria tributária decorre da existência ou possibilidade de aplicação de normas tributárias, como atos denegatórios de solicitação à restituição ou compensação de tributo, reconhecimento de benefícios, medidas exoneratórias ou de pedidos de parcelamento, respostas insuficientes expedidas ao final do procedimento de consulta e, com maior evidência, para evitar a formação dos atos administrativos de lançamento e autos de infração, quando praticados com ilegalidade ou abuso de poder.

A simplificação fiscal, porém, vista como critério hermenêutico que se presta também a garantir os conteúdos axiológicos superiores do sistema tributário, especialmente para os fins da exigibilidade dos tributos, como elemento de influência sobre os procedimentos e técnicas de resolução de conflitos em matéria tributária, deve coincidir com o princípio da indisponibilidade do patrimônio público (crédito tributário), na tentativa de garantir compatibilização entre ambos, mas este não pode ser um obstáculo intransponível para a realização daquele valor. Seu fundamento é a garantia de segurança jurídica e a eficiência do patrimônio público, ao que formas alternativas de resolução de conflitos, empregadas à luz dos critérios democráticos de uma tributação justa, certa, rápida e econômica, podem contribuir adequadamente à ampliação dos seus efeitos.

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 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2013, 8h01

Comentários de leitores

1 comentário

Rigorismo formal irracional

SIMÕES & BRASIL ADVOGADOS (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Prezado Dr. Heleno Taveira,
Primeiramente devo parabenizá-lo por tão lúcido artigo. Acredito que inúmeros juristas como eu e, por que não, contribuintes, também como eu, se identificaram com ele.
Vivemos em um País onde é mais fácil ter audiência com o Presidente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal do que com o Procurador da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro para tratar de interesses do próprio Fisco.
Muitas vezes temos a impressão de que preferem ver uma Empresa "morrer" do que efetivamente conciliar os interesses do Erário aos Princípios da Preservação da Empresa, Livre Iniciativa e, em última ratio, da Dignidade da Pessoa Humana. Sim, porque quando uma Empresa "fecha as portas", muitas famílias perdem o seu sustento.
Assim, fomenta-se toda uma indústria que se alimenta da Burocracia, da dificuldade para vender facilidades, etc.
Falta racionalidade tanto na Tributação quanto no trato com os contribuintes, estes, na maioria esmagadora das vezes, vistos como criminosos sonegadores.
O discurso de reformas e mais reformas parece-me uma simples quimera.
Resta-nos a esperança eterna de um futuro melhor...
Att.
Marcelo Brasil

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