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Novas medidas de recuperação de dívidas tributárias

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O país tem assistido a múltiplas demandas de aumento da qualidade na prestação de serviços públicos, notadamente da educação e da saúde, ampliação da acessibilidade ao gozo de direitos sociais básicos, assim como dos benefícios de assistência social. Tudo isso equivale a aumento de despesas públicas. Para atender a essas necessidades, três saídas são possíveis: aumento de tributo, reestruturação dos créditos orçamentários, segundo revisão das prioridades ou recuperação de dívidas.

Como não há espaço para aumento de tributos, impõe-se uma revisão profunda da forma de distribuição do volume de receitas ao longo do orçamento público. É chegado o tempo de se enfrentar a elaboração de uma lei complementar com reforma da lei geral de direito financeiro, cristalizada na Lei 4.320, de 1964.

Entretanto, há uma outra forma de rápido incremento das receitas públicas, que é a melhoria e celeridade na solução dos conflitos tributários, o que atormenta contribuintes, cria dificuldades de toda ordem ao desempenho das atividades econômicas, com suas excessivas exigências de garantias que se multiplicam e se sobrepõem, além de sanções gravíssimas, mas que também, por parte das fazendas públicas, eterniza o passivo tributário, com prevalência dos expedientes processuais sobre a verdadeira finalidade, que é a percepção do crédito público, para atender às demandas sociais e estruturais do Estado.

Sabe-se que o passivo tributário, no Brasil, é altíssimo. Somente no âmbito dos tributos federais, chega a uma cifra superior a R$ 1,2 trilhão. Não obstante os esforços louváveis dos advogados públicos, a verdade é que a recuperação deste passivo de dívidas tributárias ainda é muito aquém do esperado. Estima-se que não supere os R$ 20 bilhões anuais. Culpa de uma lei superada e antiquada, que é a Lei 6.830, de 1980. Sozinha, ela não tem capacidade de oferta da celeridade esperada.

Por esse motivo, afora os únicos meios de solução de litígios hoje vigentes, o processo administrativo e a execução fiscal, afora os meios processuais ordinários (mandado de segurança e outros), algumas alternativas são importantes para serem refletidas, como a conciliação judicial, a transação e a arbitragem em matéria tributária. Diversos países alcançaram bons êxitos na redução dos seus passivos tributários, acomodando os princípios de indisponibilidade do patrimônio público e segurança jurídica dos contribuintes, com aqueles da eficiência e simplificação fiscal.

O princípio jurídico e técnico da praticabilidade da tributação impõe um verdadeiro dever ao Legislador de busca dos caminhos de maior economia, eficiência e celeridade para viabilizar a imposição tributária, o que poderá ser alcançado com intensificação da participação dos administrados na gestão tributária e possibilidade de solução extrajudicial de conflitos entre a Administração e os contribuintes.

Sabe-se, muitos são os obstáculos teóricos e culturais a superar, tendo em vista conceitos e valores que merecem novos sopesamentos, diante do atual quadro de evolução técnica dos ordenamentos e renovação científica da doutrina. Há sempre o temor da corrupção, assim como o medo das autoridades administrativas em decidirem conflitos e que mais tarde, pelo simples fato da participação e assinatura dos atos, sejam alvo de penosos processos penais ou de improbidade administrativa. Entretanto, essas ressalvas devem ser motivo para impor rigores e controles, e não para se afastar o dever do adequado exame do emprego das formas jurídicas de solução dos conflitos.

Dentre todos, é o princípio da indisponibilidade do patrimônio público (tributo) o que maiores problemas de análise e de afetação comporta.

O que vem a ser, precisamente, “indisponibilidade do crédito tributário”? O princípio da indisponibilidade do patrimônio público e, no caso em apreço, do crédito tributário, desde a ocorrência do fato jurídico tributário, firmou-se como dogma quase absoluto do direito de estados ocidentais, indiscutível e absoluto na sua formulação, a tal ponto que sequer a própria legalidade, seu fundamento, poderia dispor em contrário. E como o conceito de tributo, até hoje não definido satisfatioriamente, acompanha também essa indeterminação conceitual da sua indisponibilidade, avolumam-se as dificuldades para que a doutrina encontre rumo seguro na discussão do problema.

Porquanto “tributo” e “indisponibilidade” não sejam conceitos lógicos, mas, sim, conceitos de direito positivo, variáveis segundo a cultura de cada nação, próprios de cada ordenamento. Será o direito positivo a dar os contornos do que queira denominar de “direito indisponível”, inclusive suas exceções (direito inalienável inter vivos, direito intrasmitível mortis causa, direito irrenunciável, direito não penhorável etc). Tome-se como premissa a inexistência, no direito de todos os povos, de um tal princípio universal de “indisponibilidade do tributo”.

Berliri tentou responder a esta indagação ao fazer a diferença entre “rapporto giuridico tributario” e “obrigação tributária”, definindo como indisponível apenas o primeiro. No Brasil, onde a Constituição Federal discrimina competências prévias, prescrevendo os tributos que cada pessoa pode criar, isso permitiria vislumbrar uma indisponibilidade absoluta da competência tributária; mas não do “crédito tributário” – previsto em lei – que pode ser disponível para a Administração, segundo os limites estabelecidos pela própria lei, atendendo a critérios de interesse coletivo, ao isolar (a lei) os melhores critérios para constituição, modificação ou extinção do crédito tributário, bem como de resolução de conflitos, guardados os princípios fundamentais, mui especialmente aqueles da igualdade, da generalidade e da definição de capacidade contributiva. Eis o que merece grande acuidade, para alcançar respostas adequadas aos temas de conciliação, transação, arbitragem e outros pactos na relação tributária, tomando como premissa a inexistência, no direito, de um tal princípio universal de “indisponibilidade do tributo”.

Assim, no campo da aplicação, nada impede que a lei possa qualificar, dentro de limites e no atendimento do interesse coletivo, os melhores critérios para constituição, modificação ou extinção do crédito tributário, inclusive os meios de resolução de conflitos, vinculativamente e com espaço para discricionariedade, no que couber, visando a atender a economicidade, celeridade e eficiência da administração tributária.

De fato, se encarados como meios ordinários disponíveis para qualquer modalidade de conflito, seria algo deveras preocupante, tendo em vista as implicações com o princípio da legalidade estrita em matéria tributária. Cabe estabelecer, portanto, antes que uma cortina de preconceitos, os limites para a adoção desses regimes, como bem já o fizeram outros países de bases democráticas sólidas como França (Conciliation; Transaction; Régler autrement les conflits, de 1994), Alemanha, Itália (accertamento con adesione e conciliazione giudiciale), Inglaterra (Alternative Dispute Resolution – ADR) e Estados Unidos (Alternative Dispute Act, de 1990; Closing Agreement, Sec 7121, IRC), empregando-os de forma prévia à utilização da via judicial ou no seu curso, como nos casos de conciliação.

Esses meios alternativos de soluções de controvérsias, nestes incluídos a arbitragem, como o fez Portugal, serão sempre úteis para resolver conflitos baseados na interpretação daquilo que não for claro e determinável à luz de certo caso concreto.

Temos para nós que o legislador detém, sim, liberdade constitucional para proceder à identificação de métodos alternativos para extinção do crédito tributário, mediante solução de controvérsias em matéria tributária, ao tempo em que, ao fazê-lo, deverá predispor, de modo claro, os limites que permitirão aos contribuintes e à Administração alcançarem bom êxito na resolução de conflitos que tenham como objeto matéria de fato de difícil delimitação ou cujas provas apresentadas não permitam a formação de um juízo consistente para identificar a proporção da ocorrência factual ou mesmo a correta quantificação da base de cálculo do tributo. Havendo dificuldades nesses processos lógicos de subsunção, poderia ser útil a utilização de algum desses mecanismos.

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 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2013, 8h01

Comentários de leitores

1 comentário

Rigorismo formal irracional

SIMÕES & BRASIL ADVOGADOS (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Prezado Dr. Heleno Taveira,
Primeiramente devo parabenizá-lo por tão lúcido artigo. Acredito que inúmeros juristas como eu e, por que não, contribuintes, também como eu, se identificaram com ele.
Vivemos em um País onde é mais fácil ter audiência com o Presidente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal do que com o Procurador da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro para tratar de interesses do próprio Fisco.
Muitas vezes temos a impressão de que preferem ver uma Empresa "morrer" do que efetivamente conciliar os interesses do Erário aos Princípios da Preservação da Empresa, Livre Iniciativa e, em última ratio, da Dignidade da Pessoa Humana. Sim, porque quando uma Empresa "fecha as portas", muitas famílias perdem o seu sustento.
Assim, fomenta-se toda uma indústria que se alimenta da Burocracia, da dificuldade para vender facilidades, etc.
Falta racionalidade tanto na Tributação quanto no trato com os contribuintes, estes, na maioria esmagadora das vezes, vistos como criminosos sonegadores.
O discurso de reformas e mais reformas parece-me uma simples quimera.
Resta-nos a esperança eterna de um futuro melhor...
Att.
Marcelo Brasil

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