De agravos, babás e mulas sem cabeça

O art. 525 do Código de Processo Civil, como se sabe, rege a instrução dos instrumentos de agravo, determinando, como peças obrigatórias, em seu inciso I, as cópias: a) da decisão agravada; b) da certidão da respectiva intimação; e c) das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

A falta de qualquer peça obrigatória leva à inadmissão, ao juízo negativo da admissibilidade do recurso, em outras palavras, ao não-conhecimento do agravo, uma vez que faltaria a este o requisito da regularidade formal.

O inciso II do caput do citado artigo, por sua vez, admite a instrução do agravo com quaisquer outras peças que o agravante entender úteis. Essas são as legalmente consideradas facultativas. Obviamente, se as peças são facultativas, a ausência de qualquer delas não poderia, em princípio, repercutir no juízo de admissibilidade do agravo. Consequentemente, em suma, a lei divide as peças instrutórias dos instrumentos de agravo em obrigatórias e facultativas. Mas o assunto, por óbvio, não se encerra aí.

Há advogados que têm por norma instruir agravos de modo enxundioso. Mandam sempre tirar cópias “de capa a capa”, o que normalmente é um exagero, pois muitas vezes não se faz necessário copiar todas as peças do processo para decidir a questão pontual discutida no agravo de instrumento.

Essa linha de conduta, porém, aposta no provérbio quod abundat non nocet, e efetivamente, embora não seja a ideal, não gera outros prejuízos além do gasto com cópias, do excesso de uso de papel — ambientalmente incorreto — e da geração de volumes processuais de difícil manipulação e armazenagem no tribunal de destino. Raramente, porém, traz problemas jurídico-processuais, estritamente falando.

Outros profissionais, em contrapartida, são extremamente somíticos, e limitam-se a trasladar as peças obrigatórias, ou no máximo algumas mais, o que pode dificultar, para os juízes do órgão ad quem, a apreciação da controvérsia.

Já vi casos em que se discutia, no agravo instrumental, a nulidade de uma perícia por fundamentação inexistente ou deficiente das respostas do laudo pericial — vício não reconhecido na decisão recorrida —, mas não se juntou ao instrumento sequer a cópia do laudo cujas conclusões eram tidas como faltas de fundamento, o que tornava impossível decidir se havia ou não a falha apontada.

Para obviar tais dificuldades, doutrina e jurisprudência passaram a construir uma nova categoria de peças instrutórias do agravo, além de sua mera divisão em obrigatórias ou facultativas: as chamadas peças essenciais ou necessárias ao deslinde da controvérsia.

Estas, mesmo não fazendo parte das obrigatórias, seriam fundamentais para que se pudesse conhecer do agravo, cujo juízo de admissibilidade seria negativo caso faltassem peças cuja presença, no instrumento respectivo, fosse imperiosa para a compreensão do punctus dolens ali discutido.

E nada disso é novo. É até muito anterior à vigência do atual CPC. O Supremo Tribunal Federal, faz quase cinquenta anos, já havia incluído em sua súmula o enunciado 288, nessa linha.

Portanto, são já antigas e assentes tanto as opiniões dos doutos como as decisões dos pretórios nesse sentido do não-conhecimento do agravo de instrumento instruído sem peças essenciais à compreensão da controvérsia, ainda que contendo todas as peças legalmente obrigatórias.

Mais recentemente, porém, alguns estudiosos começaram a questionar a possibilidade, em caso da ausência desse tipo de peças — e justamente por não serem obrigatórias —, de o órgão judiciário mandar intimar o agravante para corrigir a falha, em atenção a princípios como o do contraditório e o da cooperação, e da aplicação, subsidiariamente ao agravo, do § 3º do art. 515 do CPC, dirigido à apelação, embora a tendência jurisprudencial predominante fosse oposta, fosse simplesmente a da inadmissão de agravos de instrumento mal-instruídos.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça essa última linha ficou muito clara. Acórdãos permitindo a regularização da instrução do agravo até havia, mas muito raros, como o REsp 297.164-SP, da 1ª Turma, relator o Ministro Garcia Vieira (DJ 06.09.2004). Porque a posição da jurisprudência predominante, no Tribunal, era a de não o admitir, conforme reiterado no EREsp 577.841-SP, da Corte Especial, relator o Ministro Fernando Gonçalves, Corte Especial (DJ 16.11.2004), que reafirmou o precedente, do mesmo ano, contido no EResp 449.486-PR.

E assim o tema vinha, praticamente sem discrepâncias, embora uma que outra voz doutrinária defendesse a possibilidade de suprimento da falha, quando, inopinadamente, produziu-se — e sob o regime dos recursos repetitivos! — a decisão, também da Corte Especial, no REsp 1102467-RJ, relator o Ministro Massami Uyeda (DJe 29.08.2012), dizendo que "no agravo do artigo 522 do CPC, entendendo o julgador ausente peças necessárias para a compreensão da controvérsia, deverá ser indicado quais são elas, para que o recorrente complemente o instrumento".

Falou-se, ali que o “juiz brasileiro, hoje, alegra-se quando consegue não conhecer do recurso. Faz assim, não por maldade, mas por excesso de trabalho" e que "o processo não pode servir de armadilha às partes.”

Sem dúvida, há argumentos para a mudança jurisprudencial que se produziu. Dentre estes avulta a necessidade de garantir a aplicação da lei.

Produziu-se, então, uma interpretação estrita — literal, por que não dizê-lo? —, mas perfeitamente sustentável, do art. 525, o qual, efetivamente, só considera obrigatórias para a formação do instrumento de agravo as peças listadas em seu inciso I.

Portanto, sendo facultativas todas as demais, ainda que essenciais à compreensão da controvérsia veiculada no recurso, pode-se dizer que o dispositivo dá à parte o direito a recorrer por essa via, formando instrumento apenas com as peças obrigatórias.

Entretanto, se era assim, bastaria que o STJ, como guardião da legalidade infraconstitucional, impusesse aos tribunais destinatários dos agravos instrumentais instruídos com as peças obrigatórias, mesmo que não bastantes para o entendimento das controvérsias neles contidas, que, não havendo outros óbices, os conhecessem, como assegurado no CPC.

Garantir-se-ia, desse modo, o cumprimento exato do dispositivo codificado, como pretendeu a corrente agora vencedora no seio do Superior Tribunal, sem fazer surgir outros problemas, como os de que adiante se vai tratar.

Mas isso pouco alteraria as coisas do ponto de vista prático, porquanto, evidentemente, ao conhecer de recurso cuja controvérsia sequer estão em condições de apreender, seus julgadores, salvo caso excepcionalíssimo, vão decidir pelo improvimento. Daí a sapiência de Arruda Alvim quando, ao falar dos princípios reitores dos recursos, menciona o pouco conhecido princípio racional do sistema recursal (Manual de Direito Processual Civil, 7ª ed., RT, São Paulo, 2001). No duro, esse fundamento de racionalidade é o que subsidia o não-conhecimento de agravo cujo instrumento não está instruído de modo suficiente, porque conhecer de recurso assim é inútil.

Entendo, porém, data venia, que o não conhecimento dos agravos de instrumento insuficientemente instruídos não decorre do assoberbamento atual do Judiciário, como se afirmou no aresto aqui comentado.

O que há é que a atividade recursal é voluntária, e quase que inteiramente submissa ao princípio dispositivo. Cabe ao recorrente e a seu advogado formularem as razões e tomarem as providências formais tendentes a viabilizar seu recurso. Não me parece caber ao Judiciário subsidiá-la, protegê-la, complementá-la ou muito menos orientá-la.

Não consigo enxergar em que isso caracteriza armadilha processual. Isso é ônus do recorrente. De seu advogado. Suprir-lhes a atividade é apequená-los, torná-los menores, repassar tarefas parciais, indevidamente, ao juiz, que passa a orientar uma das partes em detrimento da outra.

E isso não é de hoje e nada tem, a meu ver, com o excesso de trabalho dos juízes. Para demonstrá-lo, invoco as lições de Seabra Fagundes, em seu clássico Dos Recursos Ordinários em Matéria Civil, nos idos da década de 40 do século passado, quando não se pode dizer que os tribunais vivessem atulhados de processos, ao tratar da instrução do instrumento de agravo com as peças que os advogados indicassem, pontificava: “a orientação publicística do processo, com o poder diretivo do juiz, não deve ir ao ponto de fazê-lo suprir a incúria dos interessados" (ob. cit., Rio de Janeiro, Forense, 1946, p. 346).

Se há temor da tirania dos juízes, a nova orientação do STJ em verdade a amplia, pois transfere para eles — retirando-a das partes e de seus advogados —, a orientação na formação dos instrumentos de agravo, já que lhes caberá dizer que peças entendem faltantes. A nova orientação do STJ nessa matéria, com todas as vênias, parece-me uma expressão jurisprudencial do “Estado-babá”, na jocosa terminologia de David Harsanyi (Nanny State, Broadway, 2007).

Ora. Os advogados se limitarão a trasladar as peças obrigatórias, pois os juízes do órgão ad quem, caso não satisfeitos com o conteúdo do instrumento, determinarão as peças que devem ser transcritas.

Como o farão é que não se explica, pois se as peças presentes não forem bastantes sequer para que compreendam a controvérsia, como vão saber o que falta para bem entendê-la? Pior: se não têm os autos principais — que ficaram na instância de origem —, como poderão saber o que há nos autos, para indicar que seja copiado no instrumento? Esse o sério equívoco lógico e prático em que o novo precedente incidiu.

Tal problema o Egrégio STJ terá de avaliar, ainda que mantenha seu entendimento de que a literalidade do art. 525, ao estabelecer, em enumeração fechada o que é obrigatório na formação do instrumento.

Ou seja: a nova orientação — embora eu pessoalmente com ela não concorde — é razoável quando diz que, diante de instrumento insuficientemente instruído, deve-se intimar a parte para completá-lo, mas peca, com todo respeito, ao exigir que o juiz do órgão recursal indique quais as peças que entende devam ser transcritas, pois isso muitas vezes ele não tem como saber.

Observe-se que o art. 284, e seu parágrafo único, do CPC — cujos termos, estou certo, vêm à mente de todos nesta matéria — determinam que o juiz, verificando que a inicial não preenche os requisitos legais ou tem defeitos e irregularidades dificultadores do julgamento meritório, mande emendá-la ou completá-la, pena de indeferimento. Mas não impõe que o julgador indique detalhadamente o que quer que seja completado ou emendado.

E mesmo o dispositivo correspondente do projeto do novo Código de Processo Civil, que o faz — e pessoalmente isso não me agrada, porque continuo a achar que o julgador, ao dizer com precisão o que deve ser corrigido, está orientando o advogado firmatário da peça —, é pelo menos compatível com as circunstâncias: o juiz está diante da petição, portanto pode concluir o que lhe falta. Mas, no caso do agravo de instrumento, ele não está diante dos autos principais, de sorte que pode não saber o que existe neles e que deveria ser trasladado para o instrumento.

Mal comparando, seria como ver uma mula sem cabeça (e sem hífens, graças ao malsinado e já nem tão novo Acordo Ortográfico). Vendo a mula, percebe-se que não tem a cabeça. Mas se esse ser fantástico está escondido por um biombo, e relincha, é até possível reconhecer que ali há uma mula, mas não dá para notar o que lhe falta. Assim são alguns agravos de instrumento. Sem cabeça. Nem pé. Mas com todas as peças obrigatórias…

É certo que em alguns casos é possível, apenas diante de um instrumento de agravo mal-instruído, saber o que devia ter sido trasladado e não foi. No exemplo que mencionei, onde se discutia a falta de fundamentação de um laudo pericial sem juntar cópia dele, é óbvio que se indicaria tal laudo como peça faltante a ser trasladada, até porque a afirmação do agravante já permite compreender que aquela peça está presente nos autos principais.

Porém, há situações nas quais a aridez do instrumento é tal que não se compreende sequer o que está sendo discutido, de modo como não há como intuir que peças devam ser copiadas, até por não se poder, telepaticamente, captar quais as que existem no caderno processual. Ad impossibilia nemo tenetur. É preciso lembrar sempre.

Toda a presente discussão vai morrer em breve — tomara! —, com a universalização do processo eletrônico e o consequente desaparecimento dos instrumentos de agravo, já que os autos virtuais estarão, ao mesmo tempo, tanto à disposição da instância de origem como daquela recursal. Entretanto, até que isso aconteça, ela é de grande interesse, principalmente no seio dos tribunais de segundo grau.

A esperança que tenho é que o Tribunal da Cidadania repense sua orientação, e essa expectativa é alimentada por inúmeros julgados, posteriores ao REsp 1.102.467/RJ, que retornam à antiga — e, na minha opinião, melhor — jurisprudência, de que são exemplo, na 1ª Turma, os EDcl no Ag 1251193-MG, relator o Ministro Sérgio Kukina (DJe 26.06.2013); na 2ª Turma, o AgRg no AREsp 265.276-PE, relator o Ministro Herman Benjamin (DJe 08.05.2013); na 3ª Turma, o AgRg no Ag 1185212-RJ, relator o Ministro João Noronha (DJe 13.06.2013); e na 4ª Turma o AgRg no Ag 1409384-RS, relator o Ministro Marco Buzzi (DJe 23.04.2013), entre outros.

E ainda há uma última questão. Se o Colendo STJ se mantiver irredutível na orientação do REsp 1.102.467-RJ e os tribunais de apelação não se curvarem a ela, os recursos especiais contra as decisões irridentas podem nem mesmo ser conhecidos, porque a própria Corte Superior já disse — como aparece em diversos de seus julgados, inclusive um dos transcritos acima — que "para modificar o entendimento do Tribunal a quo se determinadas peças faltantes no agravo são essenciais ou não para a perfeita compreensão da controvérsia, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, o que atrai o óbice do enunciado 7 da Súmula desta Corte" (AgRg no AREsp 284.288-MG, da 3ª Turma, relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 02.04.2013).

De sorte que talvez a recomendação contida no REsp 1.102.467-RJ, afinal, finde mesmo por não prevalecer. E, se assim for, será — penso eu — melhor.