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Justiça Comentada

Excepcionalidade na renovação de prazo para escutas

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O sigilo das comunicações telefônicas é importante garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal e corolário dos direitos de intimidade e privacidade igualmente consagrados em nosso texto constitucional, somente podendo ser afastado mediante a presença de três requisitos constitucionais: ordem judicial, finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal e em hipóteses e forma previstas em lei (Lei 9.296/1996).

No último dia 3 de julho, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário 625.263, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, em que se discute a possibilidade de se renovar sucessivamente a autorização de interceptação telefônica para fins de investigação criminal, sem limite definido de prazo, em virtude da Lei 9.296/1996 estabelecer o prazo de 15 dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. No referido RE 625.263, o Superior Tribunal de Justiça anulou todas as provas obtidas a partir de escutas telefônicas que duraram mais de dois anos, ininterruptamente, em investigação criminal realizada no Paraná.

A notícia da ConJur traz a invocação do artigo 136 da Constituição Federal como paradigma, informando a existência excepcional de possibilidade de quebra de sigilo telefônico em caso de decretação de estado de defesa, cuja duração, porém, não será superior a 30 dias, possível uma única prorrogação, ou seja, no máximo de 60 dias.

Menos pelo prazo e mais pelas razões justificadoras do afastamento da garantia constitucional, o artigo 136 da Constituição Federal me parece um bom paradigma para a análise da possibilidade de renovações sucessivas de interceptação telefônica para fins de investigação criminal (CF, artigo 5º, inciso XII), pela absoluta necessidade, em ambas as hipóteses, de fundamentação e ponderação entre os valores constitucionais envolvidos para o afastamento da importante garantia constitucional de inviolabilidade das comunicações telefônicas. Explico.

Em relação à mera questão de prazo, devemos observar, que o fato da duração do Estado de Defesa não poder ser superior a 60 dias no máximo — decretação por 30 dias e prorrogação por mais 30 dias, desde que persistam as razões que justificam a sua decretação — não significa que a duração da restrição aos direitos e garantias fundamentais excepcionalmente cerceadas (entre eles a possibilidade de interceptações telefônicas) terá igual prazo. Isso porque, comprovada a ineficácia das medidas tomadas durante o Estado de Defesa, nos termos do artigo 137, inciso I da Constituição Federal poderá ser decretado o Estado de Sítio, em que não haverá prazo máximo de duração, apesar de sua decretação e renovações serem sempre por prazo máximo de 30 dias. Em outras palavras, a conversão do Estado de Defesa em Estado de Sítio poderá afastar indefinidamente a proteção constitucional ao sigilo das interceptações telefônicas, até que haja retorno à normalidade institucional.

O paradigma é importantíssimo, contudo, pela necessidade de observância, para afastamento da inviolabilidade das comunicações telefônicas em ambas as hipóteses dos princípios da necessidade e da temporariedade e pela finalidade de restabelecimento da normalidade, que sempre deve estar presente.

O Estado de Defesa enquanto espécie de nosso sistema constitucional das crises constitui regime excepcional para debelar crise interna causada pela necessidade de prontamente se restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Nos períodos de grave crise institucional, pelo medo da ocorrência de um mal irreparável acontecer à Nação, diversos ordenamentos jurídicos autorizam excepcionalmente uma ação presidencial mais decisiva, com poderes especiais ao presidente da República e consequente abrandamento nas tradicionais restrições ao poder executivo, inclusive no tocante ao respeito aos direitos fundamentais.

A excepcionalidade da suspensão de direitos fundamentais nessas hipóteses seja denominada Lei Marcial, Estado de Proteção Extraordinária, Estado de Defesa, de Alarme, de Guerra, de Exceção, de Emergência ou de Sítio é permitida pelos diversos textos constitucionais, presidencialistas, parlamentaristas ou em regimes mistos, em virtude de determinadas situações anômalas e temporárias instauradas como resposta a uma ameaça específica à ordem democrática, pois essa limitação somente será possível em uma Democracia, quando sua finalidade for a própria defesa dos Direitos Fundamentais postos em perigo. Observe-se, inclusive, que são hipóteses previstas no âmbito internacional pelo Pacto de San Jose da Costa Rica (artigo 27), em que se permite a suspensão excepcional de direitos e garantias fundamentais em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte.

É chamado sistema constitucional das crises, consistente em um conjunto de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional, possibilitando a responsabilidade daquele que arbitrariamente decreta a medida ou a mantém por tempo superior ao necessário.

Assim, não bastasse a crucial observância da “necessidade” e “temporariedade”, o paradigma apresentado também é extremamente válido, além menos pelo prazo, e mais pela absoluta e real obrigatoriedade de verdadeira e motivada fundamentação em ambas as hipóteses, seja pelo Presidente da República (CF, artigo 136), seja pelo juiz competente (CF, artigo 5º, inciso XI), que possibilite o afastamento desse importante direito fundamental.

Em ambas as hipóteses, o afastamento do sigilo de comunicações telefônicas deverá estar inspirado — e somente nessas hipóteses será possível o afastamento de garantais constitucionais — na vontade de assegurar aos poderes públicos constitucionais, com a menor duração possível, os meios de cumprir sua missão e garantir o retorno à normalidade institucional, no caso do Estado de Defesa ou garantir a eficaz repressão à criminalidade.

Na hipótese de Estado de Defesa ou sua prorrogação, o presidente da República, dentro de 24 horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta. E mais, a conversão do Estado de Defesa em Estado de Sítio, obrigatoriamente, deverá ser autorizada pelo Congresso Nacional. Caso o Congresso Nacional entenda abusiva a utilização desses mecanismos de exceção deverá, no primeiro caso, cessá-lo imediatamente e no segundo, não autorizar sua conversão. Em ambas as hipóteses, o presidente da República poderá ser responsabilizado pela prática de crime de responsabilidade, nos termos do artigo 85 da Constituição Federal.

Estabelecendo esse paradigma entre a possibilidade de interceptação telefônica dentro da normalidade institucional e nos casos de Estado de Defesa e Estado de Sítio podemos retirar como regra que a cada nova renovação com aumento do afastamento do prazo da garantia constitucional, a gravidade da decisão deve ser acompanhada de melhor e mais circunstanciada motivação.

Necessário que a decisão de nossa Corte Suprema, no RE 625.263, seja pautada por critérios razoáveis, fixados a partir de parâmetros que evitem, por um lado, tratamentos excessivos e inadequados que banalizem a proteção constitucional, transformando o “sigilo de comunicações telefônicas” em exceção e não regra constitucional. Mas, por outro lado, não decretem a ineficiência da interceptação telefônica para importantes investigações criminais, principalmente relacionadas ao crime organizado, quando é sabido que há circunstâncias onde as sucessivas renovações são imprescindíveis e necessárias.

A correta ponderação e equilíbrio entre os valores constitucionais, de maneira a não desrespeitar a garantia constitucional de proteção ao sigilo das comunicações telefônicas, nem tampouco permitir que essa previsão se transforme em escudo protetiva da prática de atividade ilícitas somente será adequada se a cada renovação o magistrado analisar detalhadamente a presença dos requisitos e a razoabilidade da manutenção dessa medida devastadora da intimidade e privacidade, não mais se permitindo decisões meramente burocráticas, lacônicas ou repetitivas nos argumentos das renovações anteriores, sob pena de inversão dos valores constitucionais.

 é advogado e chefe do Departamento de Direito do Estado da USP, onde é professor livre-docente de Direito Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 12 de julho de 2013, 13h34

Comentários de leitores

6 comentários

“Mandrake!” “Abracadabra!” Lei para quê, basta mágica (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Para que serve a lei, se os juízes simplesmente as ignoram e passam por cima delas com a maior naturalidade?
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No caso das escutas telefônicas, o texto legal é muito claro e só quem alimenta o desejo de modificá-lo para dele extrair um poder que não corresponde ao que foi visado pelo legislador é que insiste numa leitura forçada, que só se consegue profanando a língua portuguesa.
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Primeiro: o art. 2º da Lei 9.296/1996 é absolutamente claro: “Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”. Três são os requisitos cumulativos que a lei exige para que o juiz possa autorizar a interceptação.
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O primeiro requisito para que a autorização judicial seja válida, é haver INDÍCIOS RAZOÁVEIS de autoria ou participação em infração penal. Só tem sentido falar em autoria ou participação quando já se sabe da existência do crime, o que significa e implica a necessidade de satisfação de dois pressupostos, sendo o segundo decorrência do primeiro. O primeiro pressuposto legal é materialidade do crime, que deve estar bem configurada, pois se não há sequer certeza do fato criminoso, não tem sentido falar de autoria ou participação.
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(CONTINUA)...

“Mandrake!” “Abracadabra!” Lei para quê, basta mágica (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Isso significa que a interceptação não é concebida como meio de obtenção de prova do fato criminoso, o crime em si mesmo, na sua materialidade, mas tão somente para coadjuvar na revelação da autoria ou participação desse fato. O segundo pressuposto é a existência do devido inquérito policial, que deve ser mesmo instaurado de ofício a partir do conhecimento que a autoridade policial tem da ocorrência do fato criminoso.
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O segundo requisito é que a prova (da autoria ou participação) não possa ser feita de nenhum outro modo disponível. Só então é que se pode recorrer à quebra do sigilo das comunicações, porque o direito ao sigilo goza de proteção constitucional, de modo que apenas excepcionalmente poderá ser quebrado.
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O terceiro requisito é que a infração penal seja punida com pena de reclusão, porque se a pena máxima for de detenção, a lei veda o uso da interceptação.
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Na hipótese de ocorrer cumulativamente a satisfação dos três requisitos, o juiz somente poderá autorizar a interceptação se o pedido estiver em conformidade com o parágrafo único do art. 2º da lei de regência, segundo o qual: “Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”. O que esse parágrafo único indica com clareza solar é que o pedido de interceptação deve ser promenorizado e circunstanciado. Deverá descrever com clareza e detalhe a situação objeto da investigação, dar a qualificação dos investigados, que somente poderá ser dispensada se devidamente justificada.
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“Mandrake!” “Abracadabra!” Lei para quê, basta mágica (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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O art. 4º sintetiza e esclarece a exigência contida no parágrafo único do art. 2º ao dizer que “O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados”. Portanto, o pedido deve demonstrar a necessidade da interceptação para a apuração da autoria da infração penal e indicar como a interceptação será realizada, isto é, qual o método que será empregado, equipamentos, horário, período, enfim, dar os detalhes da diligência e as razões que a justificam.
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Diante de um pedido que atenda a todos os pressupostos e requisitos já mencionados, o juiz aprecia-lo-á e decidira, fundamentadamente, se defere ou não. Na decisão deferitória, o juiz deverá indicar como a interceptação será realizada e que o prazo de sua duração não poderá ultrapassar 15 dias, renovável por igual período uma vez se ficar comprovada a imprescindibilidade desse meio de prova.
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Portanto, não pode haver renovação sucessiva. A lei veda tal possibilidade.
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Os que sustentam o contrário, profanam a língua portuguesa e forçam a barra para supor dois erros gramaticais grosseiros no texto legal. Isto é, raciocinam pressupondo o erro do legislador e fingindo ignorar que a leitura do texto legal está em total harmonia com as regras gramaticais da língua portuguesa.
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(CONTINUA)...

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