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Virtuosismo do Estado tem tudo a ver com tributação

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Nas semanas de crise institucional, de crise de autoridade moral, de crise ética, nos chegaram ventos de mudança. Vieram de Brasília, do Conselho Nacional de Justiça. O conselheiro José Lucio Munhoz depois de tentar levar a julgamento o mérito sem sucesso (foram 15 inclusões em pauta) deferiu medida liminar requerida pela OAB-RJ para determinar o afastamento de procurador da Fazenda Nacional lotado como assessor de desembargador federal (PCA 0000706-90.2012.2.00.0000) — clique aqui para ler sobre o assunto.

A questão é polêmica, mas simples de expor. Não é minimamente razoável que um julgador seja assessorado por procurador que tenha funcionado em defesa de qualquer das partes interessadas em geral, tanto mais no caso de procuradores da Fazenda Nacional que têm interesse em fazer prevalecer suas teses em termos gerais e não individuais. Nem se diga que o assessor não influencia e quem decide é o magistrado. Como advogado não quero colaboradores que não me influenciem, não quero rasgar minutas por não concordar com a posição adotada. Duvido que magistrados também os queiram.

A liminar do conselheiro Munhoz é uma aula de ética jurídica. Não podemos deixar de citar certas passagens já memoráveis. Começa o julgador por equacionar o problema sob o prisma da tensão entre os poderes Executivo e Judiciário:

“O ponto central debatido nos presentes autos refere-se ao ato de cessão de Procuradores da Fazenda Nacional ao Poder Judiciário Federal da 2ª Região, para atuarem como assessores jurisdicionais de desembargadores em turmas especializadas, com competência para processar e julgar matéria tributária.

Quando verificamos a finalidade do Poder Judiciário, temos que ele deve ser o porto imparcial para onde o cidadão possa acorrer nos casos de violação de seu Direito. A expectativa do cidadão é encontrar, ali, uma solução segura e não comprometida com a outra parte do litígio.

Por vezes o cidadão tem a necessidade de se socorrer do Poder Judiciário inclusive para se defender de excessos praticados pelos outros Poderes, em especial do Executivo. Lamentavelmente, o Poder Executivo e suas entidades ou instituições vinculadas acabam, muitas vezes, extrapolando seus limites de ação, exorbitando em seus poderes ou violando normas legais quando, ao contrário, deveriam ser os primeiros a cumpri-las. Não por acaso todos os dados estatísticos apontam que os maiores litigantes do Poder Judiciário são os órgãos da própria Administração Pública. E o que se espera do Poder Judiciário, quando os demais poderes ultrapassam a linha condutora legal de ação, é que ele aja com imparcialidade, ou seja, que analise livremente os fatos e o direito e, com isenta liberdade, julgue o caso, decidindo o litígio. Para isso, portanto, é fundamental que o juiz analise as circunstâncias, tenha acesso aos argumentos favoráveis e contrários a serem produzidos pelas partes (com igualdade de atuação no âmbito do processo judicial) e possa, após concluídas as suas reflexões, decidir conforme a sua consciência.”

A seguir, desnuda a quebra da isonomia e o dano ao princípio do contraditório ocasionado pelo privilégio da assessoria fazendária:

“Se assim o é, parece-nos claro que uma das partes não pode ou não deve, por seu procurador, ter acesso privilegiado ao julgador e ter a liberdade de ofertar-lhe opiniões ou minuta de julgamento a respeito de caso de seu interesse (ainda que em tese).

Ao permitir tal privilégio a uma das partes, parece que o princípio da igualdade previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal poderia ser maculado. De fato, quando uma das partes tem o acesso mais facilitado e exclusivo ao julgador, nos parece evidente que a outra pode sofrer prejuízos no respectivo processo. Afinal, uma parte não pode ser “mais igual” que a outra e contar com privilégios exclusivos sem que tal possibilidade seja comum a todos.

Do igual pertinência, o art. 5º, LV, da Constituição Federal garante às partes do litígio o chamado “contraditório” de modo que a versão isolada de uma das partes não seja o único elemento a ser apresentado ao julgador. Assim, o processo deve trazer em seu desenvolvimento mecanismos de proteção, de modo que ao se permitir voz a uma das partes, à outra deve ser dado o mesmo tratamento.

No caso presente, no entanto, uma representante da Fazenda, vinculada diretamente ao Poder Executivo (com quem mantém seu vínculo jurídico e de quem recebe sua remuneração e que tem como sua atribuição funcional e dever legal a defesa da União), atua como assessora jurisdicional do magistrado que julga os casos de interesse da própria entidade fazendária.

Entre as funções do assessor jurisdicional, se encontram a de assessorar e/ou elaborar minutas de relatório e voto e demais atos e documentos do gabinete relativos aos processos judiciais; prestar assessoramento em assuntos relativos ao exame da matéria processual; efetuar estudos e pesquisas objetivando o assessoramento relativo a matéria do processo, fazendo levantamento da legislação, jurisprudência e doutrina respectivas; entre outras.

Nos relacionamentos humanos, em especial numa atividade intelectual que cuida de aspectos relacionados ao Direito, quando há um vínculo direto e pessoal entre o magistrado e o seu assessor, este não é visto apenas como um elemento estranho no processo de produção do juiz. Formam-se vínculos outros, em especial o de fidúcia, até mesmo porque essa é a característica principal e necessária para a ocupação do respectivo cargo, que é de “confiança” e, portanto, de livre admissão e exoneração.

Se é verdade que a decisão final é do magistrado, não se pode negar que a apresentação de uma proposta de decisão elaborada pelo assistente direto do julgador pode vir a influenciá-lo no julgamento ou, pelo menos, lhe trazer significativos elementos que, de modo especial, privilegia ou pode privilegiar uma parte em detrimento da outra e constitui violação ao princípio da “igualdade de armas” no curso do processo judicial.

Se as partes contendem perante um processo judicial, para que haja equilíbrio entre elas e para que o processo seja adequadamente justo, se faz necessário garantir-lhes os mesmos instrumentos e recursos. Do contrário, a lide não será igualitária.”

Por fim, chama a atenção para o grave dano à moralidade e à própria imagem do Poder Judiciário:

“Os princípios da igualdade e do contraditório impedem, portanto, a manutenção da assessoria mencionada nos autos. Mais que isso, os demais princípios da separação de Poderes e da moralidade administrativa também inibem tal procedimento aqui retratado. Os dispositivos referidos pela interessada e pelo tribunal, que normalmente permitem a cessão de servidores no âmbito da Administração Pública, inclusive entre Poderes diferentes, obviamente não se sobrepõem aos primados constitucionais e princípios gerais de Direito, aplicáveis ao caso.

Não se trata de uma mera e comum “cessão” de servidor, instrumento necessário para a boa organização e funcionamento da Administração Pública. Trata-se da cessão de uma Procuradora da Fazenda para assessorar um magistrado na elaboração de seus julgados, os quais dizem respeito a matérias de interesse do órgão cedente. A cessão de servidor – normalmente legítima e possível – nesse caso, no entanto, acaba constituindo atividade ilegal, pois que violadora dos princípios e finalidades esperadas em casos tais. Ainda sobre a ofensa aos normativos que orientam a Administração Pública, temos que o Ato em apreço viola também a moralidade administrativa, princípio de igual importância junto aos demais elencados no artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Por este princípio, não basta ao administrador o cumprimento da estrita legalidade, ele deverá observar também os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato administrativo.

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 é advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília. Sócio do escritório Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2013, 8h01

Comentários de leitores

2 comentários

Manifestação de solidariedade pessoal e técnica. 2

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Lembro-me bem de uma recente decisão judicial proferida sobre as relações comerciais existentes entre Fabricantes de Veículos e Concessionárias. Foi interpretada a existência de duas relações comerciais. Uma, aquela do Fabricante - que NÃO PODE COMERCIALIZAR, por LEI, o veículo, senão em determinadas circunstâncias (em LEI previstas)!
Outra, aquela do Concessionário, que "compra" (recebe) o veículo "vendido", e o comercializa ao Consumidor.
Pois bem: 1. a receita do Fabricante sofre a incidência do PIS/COFINS e dos demais tributos; 2. a receita do Concessionário sofre a incidência do PÍS/COFINS, sobre a FATURA do CLIENTE. O faturamento (que tem em si todos os tributos pagos pelo Fabricante) será TRIBUTADO pelo PIS/COFINS (além dos outros TRIBUTOS que incidirão), como se ECONOMICAMENTE tivessem OCORRIDO DIVERSAS OPERAÇÕES COMERCIAIS, pois foi assim que o JUDICIÁRIO (EG. STJ) "LEU" OS TEXTOS LEGAIS.
Ora, FOI o SISTEMA ECONOMICO-LEGAL brasileiro que PROIBIU o Fabricante de VENDER DIRETO ao CONSUMIDOR COMUM (porque para o Estado e para os Grandes Consumidores o Fabricante NÃO SÓ pode vender, como pode praticar PREÇO INFERIOR), portanto, este mesmo SISTEMA ABSURDAMENTE INJUSTO, ainda que LEGAL, VAI BUSCAR, no BOLSO do CIDADÃO - que agora está nas ruas a protestar - MAIS IMPOSTO, desta vez incidente sobre a operação do CONCESSIONÁRIO, mas BEM MAIS GORDINHO, inclusive com as GORDURAS dos IMPOSTOS que INCIDIRAM no FATURAMENTO do FABRICANTE!
É contra TUDO ISTO que o POVO tem que lutar, porque é ele que ESTÁ TRABALHANDO QUATRO MESES POR ANO, segundo os estudos técnicos, para MANTER ESTA ESTRUTURA MASTODÔNTICA do ESTADO, que não lhe proporciona o essencial, que é a FELICIDADE e a ALEGRIA!!!!

Manifestação de solidariedade pessoal e técnica.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Quero manifestar minha solidariedade ao Autor, através de duas linhas, a saber:
1. a pessoal. Saíram de férias e deixaram um vazio. Sim, é o que nos deixam aqueles que amamos, quando vão aproveitar seu tempo de férias. Todavia, a minha solidariedade se faz no sentido de que, sem ser o Autor uma Poliana, busque, na expressão, "que voltarão ao final das férias", o grande consolo, que subtrairia a sensação dura de ausência. Digo-lhe isto, com a autoridade de um Pai cujo filho partiu para a Eternidade, no início do ano passado, e, até o momento, e acredito para sempre, só terá deixado o vazio da ausência, sem qualquer esperança outra que não aquela de, um dia, podermos, na Eternidade, nos reencontrar.
O único conselho que lhe daria - e sei que não me foi pedido! - é de que PARE O QUE ESTÁ FAZENDO e JUNTE-SE A ELES, aproveitando a VIDA que poderão ter, JUNTOS, no resto das férias.
2. O outro viés, é o técnico.
Sim, a carga tributária, que demanda um retorno a quem a sofre, no Brasil, NÃO SÓ NÃO TEM CONTRAPARTIDA, NÃO DÁ RETORNO, como ainda somos forçados a assistir o DESVIO destes recursos, através de OBRAS que não são concluídas e benefícios; de obras que são realizadas e que sabemos NÃO TERÃO USO FUTURO; de obras que SERÃO REFEITAS, porque foram realizadas com ERROS de EXECUÇÃO; de SERVIÇOS HOSPITALARES que NÃO SÃO prestados; de recursos que NÃO SÓ NÃO SÃO INVESTIDOS em ESTRADAS, como nos OBRIGAM a gastar mais, porque, por vezes, circulamos pelo que hoje existe e que nos provoca mais prejuízos. A REVOLTA do POVO, que NÃO PODE PARAR, traduz tudo isto e mais, a INEXISTÊNCIA de uma REFORMA POLÍTICA que REDUZA os CUSTOS com os POLÍTICOS e que EXTRAIA dos meios políticos aqueles que FIZERAM da POLÍTICA uma PROFISSÃO.

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