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Medidas extremas

Saúde pública depende de informação prevista no CDC

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Que o Brasil é um país famoso pela excessiva intervenção estatal em seus setores de negócio, não se pode negar. Por este motivo, não causa espanto a criação de restrições regulatórias das mais diversas e que alcançam diferentes produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo.

Exemplo interessante — e talvez paradoxal — de regulação é aquela que proíbe a veiculação de qualquer tipo de publicidade de produtos cuja comercialização é plenamente autorizada em território nacional.

Pouco se comenta sobre o assunto, mas a Lei 11.265, publicada em 2006 e até hoje não regulamentada pelo Poder Executivo, veda a propaganda de algumas fórmulas infantis para lactentes, bem como de mamadeiras e chupetas, em qualquer meio de comunicação[1].

O mesmo caminho foi traçado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) ao publicar uma resolução[2] que proíbe que a propaganda de medicamentos que dependam de prescrição médica seja direcionada a seus eventuais consumidores. Com relação à publicidade destes produtos, é possível inclusive encontrar no Judiciário — especialmente em Tribunais Regionais Federais — questionamentos acerca desta resolução[3].

Também nesta linha, a Lei 12.546/11 alterou recentemente a Lei Federal que regula o setor de tabaco, que passa, então, a proibir expressamente qualquer propaganda de tal produto [4].

Em todos os casos, resta evidente que o legislador se utiliza de medidas extremas para defender a saúde pública, o que pode até ser considerado razoável, quando se tem em mente que sua real intenção é, respectivamente, incentivar o aleitamento materno, evitar o uso indiscriminado de medicamentos e advertir fumantes e potenciais fumantes dos riscos associados ao produto que consomem ou pretendem consumir.

Seguindo o mesmo raciocínio, não é difícil constatar que, muito provavelmente, este será também o futuro das bebidas alcoólicas, tendo em vista as possíveis consequências de seu consumo irresponsável. Já há inclusive projeto de lei em trâmite no Congresso[5] pretendendo a vedação total da propaganda em substituição às “meras” restrições previstas em Lei Federal.

Há que se considerar, contudo, que também tem origem legal o direito de o consumidor obter informações adequadas a respeito de qualquer bem que opte por consumir. E deste direito, decorre, por óbvio, a obrigação do fornecedor de cumprir com o seu Dever Geral de Informação[6], previsto no Código de Defesa do Consumidor e baseado em diretrizes traçadas pela Constituição Federal[7].

Desse modo, ainda que se deixe de lado a grande controvérsia que gira em torno da efetividade e até mesmo da constitucionalidade das ditas medidas restritivas, surge o seguinte questionamento: considerando o cenário de banimento de publicidade, que meio deveria ser utilizado para que o consumidor pudesse receber esclarecimentos relacionados aos produtos que consome?

A indagação se faz oportuna pelo simples fato de que, na prática, os meios utilizados pelos fabricantes para veiculação de propaganda e conteúdo informativo — este último relevante e necessário ao consumidor — muitas vezes coincidem!

Fundamental será, portanto, distinguir os conceitos e os objetivos da propaganda comercial e da informação em sentido estrito, a fim de garantir que o consumidor possa fazer suas escolhas de modo consciente.

A publicidade tem como objetivo, per se, atrair o consumidor para determinado produto e, especialmente no caso de produtos já considerados “maduros”, a intenção é direcioná-lo para uma marca específica, seja atraindo novos clientes, seja retendo os já existentes. Já a informação propriamente dita tem como finalidade municiar o consumidor de elementos suficientes para que este conheça os produtos e exerça, livre e embasadamente, as suas escolhas.

Dito de outra forma, a propaganda utiliza técnicas de criatividade para persuadir, chamar a atenção de consumidores, valendo-se, principalmente, de meios de comunicação de massa. Ao revés, a informação em sentido estrito, justamente pelo fato de visar somente o repasse de conteúdo relevante, não precisa se beneficiar das grandes mídias, sendo veiculada, em algumas hipóteses, apenas no interior das embalagens dos produtos, isto é, no momento pós-compra.

Aliás, tanto é clara essa diferença entre publicidade e informação que o próprio Código de Defesa do Consumidor as trata em tópicos distintos, essa última nos artigos 8°, 30 e 31 e aquela no artigo 36 e seguintes.

Importante salientar que não se trata, aqui, de discussão meramente teórica, mas de uma diferenciação lógica e necessária. Imagine-se, pois, as hipóteses de haver mudança em produtos, em suas embalagens, no preço de venda ou até mesmo de um deles sair do mercado sem que o consumidor possa ser devidamente informado. Não há dúvidas de que este estará exposto a um considerável risco de confusão com outros produtos, inclusive oriundos do mercado ilegal e que, muitas vezes, sequer passam por algum tipo de controle sanitário. Nesses casos, é a saúde pública — aquela que se pretende resguardar — que se encontrará mais ameaçada!

Por tudo isso, é indispensável que se entenda que os conceitos e as intenções da propaganda comercial e da informação em sentido estrito são distintos entre si e que esta última deve ser veiculada por quaisquer fabricantes.

Assim, em se tratando dos produtos ora debatidos, cuja publicidade é (ou está em vias de ser), surpreendentemente, proibida no Brasil, não resta alternativa senão ao menos reconhecer como legais os meios utilizados pelos fabricantes estritamente para veiculação de conteúdo informativo e relevante a seus consumidores[8], evitando que estes, que a própria lei pretende resguardar, se tornem vítimas da falta de informação.

[1] Art. 2º Esta Lei se aplica à comercialização e às práticas correlatas, à qualidade e às informações de

uso dos seguintes produtos, fabricados no País ou importados:

I – fórmulas infantis para lactentes e fórmulas infantis de seguimento para lactentes;

(...)

V – fórmula de nutrientes apresentada ou indicada para recém-nascido de alto risco;

VI – mamadeiras, bicos e chupetas.

Art. 4º. É vedada a promoção comercial dos produtos a que se referem os incisos I, V e VI do caput do

art. 2o desta Lei, em quaisquer meios de comunicação, conforme se dispuser em regulamento.

[2] RDC 96/2008 - Art. 27. A propaganda ou publicidade de medicamentos de venda sob prescrição deve cumprir os requisitos gerais, sem prejuízo do que, particularmente, se estabeleça para determinados tipos de medicamentos, e fica restrita aos meios de comunicação destinados exclusivamente aos profissionais de saúde habilitados a prescrever ou dispensar tais produtos (...).

[3] Proc. nº. 2009.34.00.020011-5 em trâmite perante a Justiça Federal do Distrito Federal; Apelação nº. 0019897-19.2009.4.01.3400 e Ag. Instrumento nº. 0023009-06.2012.4.01.0000/DF, ambos em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

[4] Art. 49. Os arts. 2º e 3º da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação:

(...)

Art. 3º É vedada, em todo o território nacional, a propaganda comercial de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, com exceção apenas da exposição dos referidos produtos nos locais de vendas (...).

[5] Como exemplo, cita-se o PL 4860/12, do deputado Laércio Oliveira (PR-SE).

[6] Art. 8°. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

[7] Art. 5º, XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[8] Destaca-se, aqui, que, no que se refere à publicação de conteúdo informativo em embalagens de cigarro, já há decisão definitiva e proferida pelo Superior Tribunal de Justiça entendendo que o cupom informativo veiculado pela empresa fabricante seria “o único recurso disponível para a indústria de tabaco transmitir informações necessárias e relevantes ao consumidor”. Recurso Especial nº. 1.190.408 – RJ.

Mariana Assunção de Moraes é advogada formada pela Universidade Federal Fluminense, pós-graduada em Direito Processual Civil pela PUC-RJ e membro da OAB-RJ.

Revista Consultor Jurídico, 2 de julho de 2013, 16h59

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