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Erro profissional

Não há solidariedade entre médico e operadora

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O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro aprovou, no último dia 21 de janeiro deste ano, entre outros enunciados, o de seguinte teor: “A operadora de plano de saúde responde solidariamente em razão de dano causado por profissional por ela credenciado”.

Muito embora esse enunciado siga o entendimento atual da jurisprudência sobre o tema (inclusive a do Superior Tribunal de Justiça), entendemos que essa orientação necessite ser revisitada e, nessa circunstância, revista.

Com efeito, afora a inconsistência técnica das razões do enunciado (o que será mais adiante explicado), é oportuno enfatizar que os planos de saúde ocupam, há tempos, uma função que deveria ser do Estado, não o sendo por uma completa ineficiência dos órgãos responsáveis. Nem se alegue, quanto a isso, falta de recursos, uma vez que o orçamento da saúde e as generosas destinações de verbas à pasta do Ministério respectivo deveriam ser mais do que suficientes para a boa gestão da saúde pública. Mesmo o famigerado IPMF e seu sucessor CPMF, de infeliz memória, nada auxiliaram a tirar o Brasil do caos na saúde. O Estado, portanto, incapaz de prestar serviços adequados, delega à iniciativa privada o atendimento à saúde (artigo 199 da Constituição da República), que tem tirado dos ombros do Estado um encargo pesadíssimo.

A atividade de plano de saúde está assentada em critérios de mutualismo. Se há a quebra desse equilíbrio, todos perdem, uma vez que os interesses em jogo são diretamente do grupo assistido e, indiretamente, da própria sociedade e do Estado.

Não é possível olhar as operadoras de planos de saúde com um viés de preconceito, divorciado da absoluta significância da atividade exercida, sob pena de, ao longo prazo, pura e simplesmente, paralisar uma atividade que se qualifica, constitucionalmente, como de alta relevância pública, lançando ao sistema público de saúde milhares de pacientes.

O próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em decisão recente e com uma percepção perfeita do problema, fez ver, caso se imponha à operadora coberturas não previstas contratualmente, que “essa linha de raciocínio inverte a lógica contratual, quebrando qualquer tentativa de se estabelecer um sinalagma equilibrado nas prestações de credor e devedor, ao fundamento de que a mera condição de consumidor garante a este polo da relação benefícios ilimitados. Equivale a dizer, como já refletido acima, que a pessoa doente pode contratar qualquer plano de saúde, e que a operadora dê o seu jeito para cobrir casos e atendimentos não previstos no contrato. Não apenas isso, mas pela argumentação de primeiro grau, quanto mais grave a doença, melhor para o consumidor, pois mais irrestrita ainda será a sua cobertura. Novamente aqui necessário se faz insistir em que não se está na seara da saúde pública que tem por imposição constitucional a característica da cobertura total e irrestrita. No sistema de atendimento privado necessário é resguardar o equilíbrio atuarial em benefício da coletividade dos demais contratantes.” (Apelação Cível nº 0316085-97.2011.8.19.0001, Primeira Câmara Cível, relatora a Desembargadora Maria Augusta Vaz M. de Figueiredo).

Feitas essas ponderações, as quais têm o objetivo de quebrar esse paradigma de achar que as empresas de plano de saúde objetivam o lucro fácil em detrimento do consumidor, passaremos a abordar o equívoco em identificar, na relação firmada entre paciente (beneficiário do plano de saúde) — operadora — médico credenciado/referenciado, uma responsabilidade solidária por erro médico.

Tem se considerado, para considerar presente esta solidariedade, existir um dever da operadora de plano de saúde à boa seleção de profissionais de saúde, hospitais e clínicas para o respectivo credenciamento, a ponto de se entender que, com essa disponibilização, é criada no paciente uma confiança de bom atendimento. A par disso, sustenta-se, para essa responsabilidade, a onipresente e deturpada teoria do risco do empreendimento, que transmudou a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços em verdadeira responsabilidade integral. Inúmeras decisões judiciais, neste campo, desconsideram, pura e simplesmente, eventuais causas excludentes de responsabilidade, tornando o fornecedor um “segurador universal”. A teoria do risco do empreendimento não se presta a lançar nas costas do fornecedor a responsabilidade por todas as mazelas dos consumidores.

Muito embora haja uma vacilação acerca das teorias da causalidade para a responsabilidade civil, é possível e necessário fixar algum parâmetro. Neste particular, a doutrina mostra que, conquanto no direito penal prevaleça a teoria da equivalência dos antecedentes para a apuração do elemento subjetivo, no direito civil, a teoria que melhor atende é a da causalidade adequada, pela qual “nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado”. Portanto, “entre duas ou mais circunstâncias que concretamente concorreram para a produção do resultado, causa adequada será aquela que teve interferência decisiva” (Cavalieri Filho, Sérgio, Programa de responsabilidade civil — 9ª edição — São Paulo: Atlas, 2010, pág. 50).

Assim, a concorrência de culpas, mesmo em se tratando de questões consumeiristas, “só deve ser admitida em casos excepcionais, quando não se cogita de preponderância causal manifesta e provada da conduta do agente” (Cavalieri, ob cit, pág. 59). Na lição de José de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, 5ª ed., v. II, pág. 314 e ss), “sempre que seja possível estabelecer a inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se não tivesse intervindo outro ato imprudente, não se deve falar de concorrência de culpa. Noutras palavras: a culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpas”.

É manifestamente equivocada, sob pretexto de proteger o paciente e com base nos artigos 2º, 3º, 14 e 34 do CDC, identificar uma solidariedade, perante o consumidor, entre a operadora de plano de saúde e o médico (ou hospital) referenciado. Não se faz presente o nexo de causalidade.

A ciência médica não é infalível. Erros médicos podem lamentavelmente ocorrer e se submetem, para serem caracterizados, a standards de responsabilidade subjetiva (salvo exceções). Não se trata, por exemplo, de um simples credenciamento, por empresa seguradora, de uma oficina para conserto do bem segurado, que “se faz após um prévio acerto entre a seguradora e a oficina, em que certamente ajustam essas sociedades empresárias vantagens recíprocas, tais como captação de mais clientela pela oficina e concessão por esta de descontos nos preços dos serviços de reparos cobrados das seguradoras. Passa, então, a existir entre a seguradora e a oficina credenciada ou indicada uma relação insitucional, de trato duradouro, baseada em ajuste vantajoso para ambas.” (Recurso Especial nº 827.833/MG, relator o Ministro Raul Araújo, Quarta Turma do STJ, j. 24/4/2012, DJ-e 16/5/2012).

Necessário lembrar a imprescindível autonomia do médico credenciado perante a operadora de plano de saúde, a qual, aliás, é um dever que, inobservado, enseja penalidade à operadora[1]. O ato médico não pode ser equiparado a um conserto de automóvel. É uma ciência altamente complexa e sujeita às mais diversas intercorrências. O próprio dano iatrogênico, apenas para citar um exemplo, pode ser confundido com erro médico.

Não é possível, assim, tão somente por haver contrato de consumo entre a operadora de plano de saúde e o beneficiário (paciente), tornar uma relação extremamente complexa, como é aquela entabulada entre o paciente e o médico, em algo simplista. Não se está diante de uma singela relação de compra e venda de um bem ou de uma prestação de serviço qualquer. O médico, insista-se no ponto, tem liberdade de atuação, não podendo a operadora ter qualquer ingerência sobre a sua atividade. A par disso, existem regramentos específicos e rigorosos quanto ao descredenciamento de profissionais de saúde pela operadora, sendo vedado, por exemplo, o redimensionamento de rede sem a prévia autorização da agência reguladora.[2]

De tudo o que vai exposto, sem prejuízo de um maior aprofundamento que o tema requer, fácil perceber a necessidade de essa responsabilidade solidária ser rediscutida e repensada, especialmente sem a injusta demonização das operadoras de planos de saúde. Esperamos, com o presente artigo, ter contribuído para tanto.


[1]Art. 42. Restringir, por qualquer meio, a liberdade do exercício de atividade profissional doprestador de serviço:

Sanção – advertência;

multa de R$ 35.000,00.

Resolução Normativa RN/ANS nº 124/2006

[2]Art. 87. Deixar de observar a equivalência na substituição de entidade hospitalar integrante da redeprestadora:

Sanção – multa de R$ 30.000,00.

Redução de Rede Hospitalar

Art. 88. Redimensionar rede hospitalar, por redução, sem autorização da ANS:

Sanção –multa de R$ 50.000,00.

Maria Victoria Santos Costa é advogada, sócia do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.

Francisco Carlos Rosas Giardina é advogado no escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 9 de fevereiro de 2013, 7h52

Comentários de leitores

1 comentário

Concordo

Marcia Padilha (Advogado Assalariado - Civil)

Por fim uma avaliação certa do problema. Chega de colocar o consumidor acima de tudo e de todos.

Comentários encerrados em 17/02/2013.
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