Ativismo responsável harmoniza relação entre poderes

Estamos assistindo ao que está sendo chamado de o mais importante julgamento da história do Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento do mensalão[1]. Toda a questão gira em torno da suposta compra de apoio parlamentar. E, justamente por isso, em vários momentos já se afirmou que parlamentares teriam votado em determinado sentido mediante recebimento de vantagem pecuniária. E tais afirmações já renderam consequências. Foi noticiado que no dia 3 de outubro de 2012 o juiz da 1ª Vara de Fazenda de Belo Horizonte, Minas Gerais, declarou inconstitucional a Reforma da Previdência, aprovada pela Emenda Constitucional 41, sob o fundamento de que a aprovação de tal emenda estaria maculada pelo “vício de decoro parlamentar”[2]. Segundo o magistrado, tal vício decorreria do fato de que a emenda só foi aprovada porque os votos dos parlamentares foram comprados —fato que teria sido estabelecido no julgamento do mensalão.

A decisão causa espanto porque sequer houve o trânsito em julgado da decisão do STF. Não há dúvidas de que os fatos provados na esfera penal atingem as outras esferas, mas é de se esperar que os efeitos jurídicos só surjam após o trânsito em julgado. Contudo, o magistrado não merece ser crucificado. A leitura da decisão revela que o real fundamento da declaração de inconstitucionalidade não foi o “vício de decoro parlamentar”. Conforme anotado na sentença:

É notório que nos últimos tempos a Constituição Federal vem sendo alvo de sucessivas modificações sob as mais dispares justificativas e ao labor das conveniências conjunturais.

Tal desiderato vem se perpetrando mediante emendas à Constituição, que retratam verdadeira violência aos direitos do cidadão e um desrespeito inominável à vontade do legislador constituinte originário.

A seu turno, a Emenda de número 41 acabou por subtrair direitos adquiridos, inerentes à irredutibilidade dos proventos, vencimentos dos servidores públicos e subsídios dos agentes políticos aposentados ou não, direitos protegidos por cláusulas pétreas das quais o legislador constituinte derivado anda a fazer tábula rasa.

(…)

No caso em apreço constata-se que referida emenda acabou por atentar contra o núcleo intangível dos direitos fundamentais, consignados no artigo 40, parágrafo 8º da Constituição.

Talvez o magistrado tenha sido infeliz em fazer menção ao “vício de decoro parlamentar” no dispositivo já que dedicou a maior parte da fundamentação à violação de direitos fundamentais.

De toda forma, o assunto é interessante. O que seria exatamente este vício de decoro parlamentar? A resposta também se encontra na sentença:

A tese do eminente Ministro Joaquim Barbosa foi seguida pela maioria dos demais Ministros do E. STF, ou seja, de que a EC 41/2003 foi fruto não da vontade popular representada pelos parlamentares, mas da compra de tais votos, mediante paga em dinheiro para a aprovação no parlamento da referida emenda constitucional que, por sua vez, destrói o sistema de garantias fundamentais do estado democrático de direito.

Pela via se[sic] consequência, a jurisdição emanada do Ministro Joaquim Barbosa e demais ministros, por maioria, declaram que o pagamento em dinheiro resultou na aprovação da EC 41/2003, a maculando de forma irreversível, tornando-a invalida ex tunc, ante o vício de decoro.

Segundo o magistrado, o vício de decoro existe porque os parlamentares não votaram de acordo com a vontade popular que representam. Estaria, então, havendo uma análise dos motivos do legislador? Creio que não. O vício em questão está previsto no artigo 54, parágrafo 1º da Constituição da República:

§ 1º — É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

Parece evidente que se trata de vício que atinge o processo legislativo. Se o parlamentar só votou naquele sentido porque recebeu dinheiro, seu voto não tem valor: é nulo. Naquele momento o parlamentar não representa o povo, mas sim quem o pagou. Como a competência para deliberar é dos representantes do povo, seu voto não pode ser contabilizado.

A solução definitiva para o problema ainda está pendente porque até o momento o STF não definiu quantos parlamentares receberam dinheiro para votar e, principalmente, se é necessário o vício de uma quantidade mínima de parlamentares ou se basta um. De fato, é bem provável que o assunto não seja enfrentado até que decisões como a apresentada cheguem ao tribunal em grau de recurso.

De qualquer forma, pretende-se aqui uma discussão que vai além dos vícios que maculam o processo legislativo —até mesmo porque o tema já foi exaustivamente estudado[3]. Tenciono uma reflexão sobre o controle judicial da motivação do legislador.

No início da era dos parlamentos, defendia-se que todos os atos dos parlamentos eram imunes a qualquer espécie de controle. O parlamento seria soberano porque ele representava o povo —que era o titular da soberania. Entretanto, o tempo mostrou que mesmo os representantes do povo podem cometer abusos. Para frear tais abusos, a Constituição escrita regula a atuação do Parlamento[4]. Assim, a Constituição ganha supremacia sobre os atos do Parlamento, inclusive as normas. Mas daí surge uma nova questão. Como verificar se os atos do Parlamento estão respeitando a Constituição? A resposta é construída a partir do princípio da separação dos poderes e do sistema de freios e contrapesos — cada poder controla os outros.

Em seu clássico estudo sobre o processo legislativo, Manoel Gonçalves Ferreira Filho defende que o judiciário pode exercer o controle:

Esse controle do Judiciário sobre a lei, esse controle que pode chamar-se de controle de justiça, transparece na jurisprudência norte-americana como na brasileira. Naquela, encontra caminho na célebre cláusula due process of law. Nesta, em grau muito menor, no princípio de isonomia. (…)

O controle sobre a lei se traduz pela verificação de constitucionalidade que, a justo título, tem de ser considerada básica para a sobrevivência do regime constitucional. De fato, é o critério realista da supremacia da Constituição, que, se não for protegida por um mecanismo eficaz, será palavra vã.[5]

Interessante notar que o autor, quando fala do Brasil, não está apresentando a ideia de controle da motivação das leis —que é o nosso tema. Ele está simplesmente tratando de controle de constitucionalidade. Isto fica evidente no seguinte trecho:

Relativamente às leis de impulsão, deve ser reconhecido aos tribunais o controle sobre a compatibilidade entre o texto promulgado pelo governo e os standards fixados na autorização prévia. Ultrapassados os limites aí contidos, a lei de impulsão[6] terá de ser considerada inválida, por excesso de poder.[7]

Excesso de poder é espécie do gênero abuso de poder. Ocorre quando alguém exorbita de seu mandato fazendo algo além do que poderia ter feito. E, pelo trecho citado, percebe-se que Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende que a promulgação de lei que exorbita dos limites da Constituição é excesso de poder.

E, se a lei está fora do parâmetro constitucional, não há que se questionar os motivos do legislador. Ela é inconstitucional e ponto final:

No entanto, quando aquilo que é negado é algo a que o reclamante tem direito constitucional —porque lhe é concedido explicitamente pelos termos da Constituição ou é essencial para o funcionamento eficaz de um Estado democrático (ou ambos)—, as razões por que foi negado absolutamente não vêm ao caso.[8]

Entretanto, se uma lei que é constitucional, em verdade, realiza objetivo inconstitucional, como proceder? Há inconstitucionalidade pelos motivos?

Segundo registra Manoel Adam Lacayo Valente, o STF adotou o instituto do desvio de poder para resolver tais situações[9]:

Outros acórdãos, também do Supremo Tribunal Federal, proferidos nos julgamentos, respectivamente, do Mandado de Segurança 7.243, em 20 de janeiro de 1960, e do Recurso Extraordinário 50.219, em 18 de maio de 1964, adotaram a teoria do desvio de poder para confirmar a anulação de leis estaduais, aprovadas ao final de governos, que enquadravam, como servidores públicos, centenas de correligionários políticos dos governantes que estavam terminando seus mandatos. Essas leis, consoante Caio Tácito (2002, p. 4) caracterizavam os denominados “testamentos políticos” dos governantes em final de mandatos.

As leis anuladas apresentavam claro desvio de poder legislativo, tendo em vista o ostensivo favorecimento de facções políticas na eminência da despedida do poder (TÁCITO, 1974, p. 12).

Em julgamento, datado de 31 de agosto de 1967, o Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 16.912, confirmou a tese de que a teoria do desvio de poder poderia ser aplicada ao exame da constitucionalidade de atos legislativos. Nesse processo, foi discutida a constitucionalidade de dispositivo acrescido, por emenda parlamentar, a lei estadual em função de inobservância dos princípios da legalidade e da igualdade, tendo em vista que o dispositivo mencionado beneficiava apenas um único servidor. As palavras do ministro Prado Kelly, a seguir transcritas, demonstram o emprego da teoria do desvio de poder no controle jurisdicional:

O Sr. MINISTRO PRADO KELLY – Por isso, procurei ser exato nos termos de que usei.

O que estava em causa era o velado desrespeito ao princípio da legalidade. Esse princípio, associado ao da igualdade jurídica, pressupõe que a lei tem efeitos gerais. É um resguardo da própria autoridade do Legislativo, e é uma garantia para os cidadãos. Admito o exercício da faculdade de emenda atribuída ao legislador, mas verifico que, no caso concreto, êle usou daquela faculdade com desvio do fim pressuposto na Constituição e nas normas que regem a disciplina do órgão. Por que? Porque, em vez de prover em relação ao bem público, atendeu a um interesse pessoal menos legítimo. É este o ponto; e só com esta limitação eu admitiria a pesquisa da intenção do legislador, a fim de dar por comprovado o détournement de pouvoir[10]  

Percebe-se claramente que, se for necessário para comprovar o desvio de poder, é possível analisar os motivos do legislador. Entretanto, é importante destacar que em muitas situações o desvio de poder se revelará independentemente da análise da motivação. E nesses casos há inconstitucionalidade não pelos motivos, mas, sim, pelo desvio de poder em si. De toda forma, como registra Bernardo Gonçalves Fernandes, a utilização do princípio da proporcionalidade acaba tornando desnecessária a investigação dos motivos:

É mister salientar, ainda com apoio na doutrina dos autores supracitados [J. J. Gomes Canotilho e Gilmar Ferreira Mendes], que a verificação da inconstitucionalidade material, no que tange ao desvio de poder do legislador, se refere diretamente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, apontados, atualmente, como verdadeiros baluartes da jurisprudência constitucional europeia e nacional. Nesse sentido, será apreciado pelo órgão de controle de constitucionalidade se o ato normativo é adequado (relação de meios e fins), necessário (se existe outro meio menos gravoso ou o meio usado era a ultima ratio) e proporcional em sentido estrito (ponderação, ou seja, relação de ônus/bônus). Além do princípio da proibição do excesso, a mesma doutrina cita ainda a verificação (análise) no controle de contitucionalidade do princípio da proibição da proteção insuficiente. Nesses termos, o legislador não poderia atuar em excesso (devendo respeitar a proporcionalidade) e nem mesmo de forma insuficiente (devendo também respeitar a proporcionalidade).[11]

Então, aparentemente, mesmo que fosse possível investigar a motivação da lei, ela seria desnecessária para o exercício do controle de constitucionalidade? Não necessariamente. Em algumas hipóteses, a investigação sobre os motivos do legislador pode ser fundamental.

E quais são essas hipóteses? Basicamente, situações nas quais exista omissão. Quando há ação existe um resultado concreto da atividade do legislador que pode ser analisado: a norma. Entretanto, na omissão não há esse resultado. Então, é preciso analisar o motivo da omissão.

Imaginemos um exemplo: uma lei concedeu certo benefício à categoria A, mas foi silente em relação às categorias B e C. Para analisar a constitucionalidade de tal lei é fundamental entender por que o legislador excluiu as duas categorias, ou seja, os motivos por trás da lei. John Hart Ely deixa bem claro que, nesta hipótese, a investigação dos motivos é fundamental:

A análise da motivação oficial é apropriada unicamente nestes casos, em que se pleiteia que um benefício “constitucionalmente gratuito”, naquele sentido, foi negado de maneira imprópria; e a essência de meu argumento é o seguinte: o fato de algo não ser um direito constitucional não faz com que essa mesma coisa não possa ser distribuída (explicitamente ou não) de maneiras que violem a Constituição.[12]

A negação do que Ely chama de benefício constitucional —a omissão do exemplo— só pode ser confrontada com a constituição pelos seus motivos. Em um sistema constitucional que tem como principal ferramenta de controle a proporcionalidade, declarar uma omissão inconstitucional apenas pelas suas consequências pode ser temerário. Isto porque a omissão pode encontrar justificativa na própria constituição.

Voltemos ao exemplo. A categoria C não recebeu o benefício porque a constituição veda a concessão de tal benefício a ela. Neste caso, sequer há omissão. Entretanto, a mesma constituição garante o benefício para as categorias A e B. Então por que a categoria B foi excluída? A justificativa encontrada foi a de que não haveria recursos suficientes para arcar com o benefício para as duas categorias. E aqui surge o cerne constitucional da questão: qual o critério adotado para optar pela categoria A em detrimento da B?

Porém, as vantagens —bens, direitos, isenções, o que for— que não sejam essenciais à participação política nem explicitamente garantidas pela linguagem constitucional podem ser consideradas constitucionalmente “gratuitas” (embora possam, evidentemente, ter enorme importância), e todo problema que houver em sua distribuição só poderá ser decorrente do processo que a efetuou.[13]

O critério deve ser constitucional. Não é admissível que a categoria B seja excluída por opção religiosa, ou política, ou racial. Entretanto, é admissível que a categoria B seja excluída porque o benefício não lhes fará falta —suponha-se que o benefício hipotético é o Bolsa Família e que a categoria B são todos com renda superior à três salários mínimos por mês. A constitucionalidade, portanto, só poderá ser realmente verificada com uma análise dos motivos.

No exemplo, a omissão era parcial. Assim, a investigação do processo legislativo (discursos, pareceres, emendas, etc.) revela a motivação e se apresenta em um formato probatório aceitável em qualquer tribunal —são registros públicos. Mas e se a omissão for total? Isto torna a questão mais complexa.

Se existir projeto de lei rejeitado os motivos podem ser investigados. Mas e se não existir nenhum projeto? Neste caso, o judiciário não terá elementos probatórios seguros para investigar os motivos. Nessas hipóteses, permitir que os boatos e as discussões não escritas que permeiam o jogo político sejam utilizados é extremamente perigoso. Isto pode levar a avaliações baseadas nos motivos que os magistrados acham que o legislador teve. No Brasil, onde qualquer juiz pode exercer o controle de constitucionalidade, tal permissão seria perigosíssima e poderia trazer grande insegurança jurídica.

Mas em um cenário de omissão total poderia surgir um espaço de diálogo muito interessante. Imagine se o STF passasse a investigar a motivação legislativa em casos de omissão total. Os críticos diriam que o tribunal estaria sendo ativista, invadindo a competência do Congresso e entrando no jogo político. Pode até ser. Mas se a investigação servir para estabelecer um canal de comunicação permanente, ou seja, se a corte passar a levar em consideração os motivos, o resultado pode ser benéfico para o sistema como um todo. Explico.

O suprimento de uma omissão pelo judiciário demonstra uma fragilidade do sistema. O ideal é que o legislador atue e evite as omissões. A atuação do judiciário gera conflito. Entretanto, se o judiciário passar a analisar as razões que levaram o legislativo a uma determinada omissão[14] ele poderá até mesmo aderir a tais razões.

Para exemplificar a situação, vamos analisar o julgamento das uniões homoafetivas. O STF supostamente preencheu uma omissão legislativa. Os votos foram ricos em alusões à liberdade do amor, aos direitos fundamentais, à dignidade da pessoa humana e a diversos valores fundamentalmente individuais. Pouco se falou sobre o porquê da omissão. Primeiro é preciso estabelecer que a constituição de família não é essencial à sobrevivência de ninguém —pode tornar a vida mais agradável, mas não é essencial. Também é preciso esclarecer que a família pode ser constituída independentemente de qualquer papel ou reconhecimento estatal. Por fim, lembro que vários dos direitos garantidos às famílias já eram reconhecidos às uniões homoafetivas e que não havia indicador de que esse processo de ampliação de direitos seria obstado. Com essas premissas, me parece que a omissão suprida pelo STF não era uma omissão sobre um direito cujo não exercício estava gerando grandes danos.

Mas as consequências da decisão podem ser nefastas. O sentimento de usurpação de competência do legislativo foi geral e, em represália, a discussão sobre mecanismos de controle da corte ganha força. Se o STF tivesse analisado as razões do legislativo e aderido a elas[15] o conflito entre os poderes não estaria se acirrando.

Parece contraditório, mas uma postura que para muitos seria considerada extremamente ativista —a análise da motivação do legislativo— pode gerar um resultado oposto —que aqui chamarei de ativismo judicial responsável— ao que se esperaria do ativismo judicial que é o stress entre os poderes. E é isso que se defende neste texto: o ativismo judicial responsável.

[1] Particularmente, creio que seja frustrante para uma corte que luta para se firmar como uma verdadeira corte constitucional ter considerado como mais importante julgamento uma ação penal.

[2] Processo nº 0024.12.129.593-5.

[3] Cito como exemplos: Processo legislativo e democracia de Leonardo Augusto de Andrade Barbosa; O controle jurisdicional do processo legislativo de José Alcione Bernardes Júnior e Los vicios em el procedimiento legislativo de Paloma Biglino Campos.

[4] Interessante notar que esta era a situação da formação dos Estados Unidos. O parlamento inglês era soberano e não se submetia à uma constituição e, segundo a visão dos colonos, os oprimia. Assim, para evitar que seu próprio parlamento se tornasse opressor, os colonos optaram por uma constituição com um sistema de separação de poderes e de freios e contrapesos.

[5] Do processo legislativo, 6ª edição, 2007, Saraiva, pp. 286-287.

[6] Para o autor, lei de impulsão seria a lei que tem por objetivo modificar a realidade para cumprir algum mandamento constitucional. Ela surge com o Estado Social como técnica para implantar as políticas estatais.

[7] Do processo legislativo, 6ª edição, 2007, Saraiva, pp. 287-288.

[8] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, 1ª edição, 2010, WMF Martins Fontes, p. 194.

[9] Segundo o mesmo autor, a utilização da teoria do desvio de poder está em franco declínio. As ferramentas principais, hoje, são os princípios, notadamente o da proporcionalidade.

[10] Aplicabilidade da teoria do desvio de poder no controle da constitucionalidade de atos legislativos: contornos, limites e superação pela teoria dos princípios, 2008, Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, pp. 12-13. Acesso em 02/12/12. Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/1739/aplicabilidade_teoria_valente.pdf?sequence=1

[11] Curso de direito constitucional, 3ª edição, 2011, Lumen Juris, p. 900.

[12] Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, 1ª edição, 2010, WMF Martins Fontes, p. 194.

[13] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, 1ª edição, 2010, WMF Martins Fontes, pp. 182-183.

[14] Como disse acima, isto só poderia ser feito quando houver segurança para esta análise.

[15] Evidente que só poderia haver a adesão se a motivação fosse constitucional.