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Sem dupla punição

Total de droga apreendida só entra uma vez na dosimetria

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Nos casos envolvendo pessoas presas por tráfico de drogas, as circunstâncias relacionadas à natureza e quantidade do entorpecente apreendido só podem ser utilizadas uma vez na dosimetria da pena. Caso opte por incluir os dados na primeira fase — cálculo da pena-base —, o juiz não poderá fazer o mesmo na terceira etapa — análise das causas que elevam ou reduzem a pena. Isso ocorre porque, ao adotar os parâmetros nas duas etapas, o magistrado promove uma dupla punição por conta do mesmo crime, algo que não é permitido. No entanto, deve ser preservado o poder de discricionariedade concedido ao juiz, além da individualização da pena, o que justifica a possibilidade de que ele escolha se quer utilizar a natureza e quantidade da droga apreendida na primeira ou na terceira fase.

O entendimento foi consolidado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, acionado pela 2ª Turma da corte para analisar dois Habeas Corpus que envolviam tráfico de drogas. Relator dos HCs 112.776 e 109.193, o ministro Teori Zavascki afirmou que a decisão plenária era necessária por conta da divergência, entre as duas turmas do STF, em relação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006. O dispositivo prevê que o juiz deve considerar durante a fixação das penas, de forma preponderante ao artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

O primeiro Habeas Corpus é relativo ao caso de um jovem flagrado com seis gramas de crack, e o segundo envolve um homem condenado com 70 pedras da mesma droga. No julgamento do primeiro preso, o juiz considerou a quantidade de entorpecentes apenas na terceira fase. O voto de Teori caracterizou o uso das características nas duas fases da dosimetria como como dupla punição, sendo que caberia ao juiz escolher quando analisar tais condições, com a prática podendo ocorrer apenas uma vez. O ministro informou que não é inédito o entendimento sobre a discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias, alertando para o perigo da repetição.

O entendimento já foi adotado pela 2ª Turma, ao analisar demanda semelhante. Seu voto foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Luis Barroso, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e pelo presidente do STF, Joaquim Barbosa.

A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Fux, que apresentou a visão da 1ª Turma do STF sobre tal situação. De acordo com ele, os integrantes da turma não consideram a dupla análise como dupla punição, pois na primeira fase, o juiz analisa a natureza e quantidade como circunstância judicial e, na terceira fase, como indicativo do grau de dedicação ao tráfico. Assim, inicialmente seria analisada a intensidade da lesão à saúde pública e, na sequência, o grau de envolvimento do acusado com o crime, segundo Fux, que coloca tal situação como benéfica para punir com mais rigor quem está ligado ao tráfico de drogas. Ele foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Assim, por maioria de votos, os ministros concederam a ordem no HC 112.776, determinando que o juiz responsável pela sentença promova nova dosimetria, calculando as circunstâncias e a quantidade de crack apreendido em apenas uma fase.

Visão moderna
Ao declarar seu voto sobre o assunto, o ministro Luis Barroso defendeu a necessidade de debate sobre a descriminalização das drogas leves no Brasil e classificou a maconha como uma droga que não provoca a antissocialidade em seus usuários e não causa perigo a terceiros. Ele disse que o STF julga semanalmente diversos casos envolvendo jovens presos com pequena quantidade de maconha, que poderia caracterizar consumo próprio, e que acabam julgados por crime com pena de até 15 anos de prisão.

O ministro apontou que a legislação brasileira é rígida em relação ao tráfico de drogas, o que coloca atrás das grades diversos jovens pobres, condenados pelo tráfico de maconha, e que não são os grandes criminosos. Quem vai para a cadeia em tais situações, de acordo com ele, são “pequenos intermediários, que portam e vendem a droga para financiar o consumo próprio e para se sustentarem. Esses jovens, de baixa periculosidade, entram no sistema penitenciário e passam a cursar a escola do crime. De lá, saem criminosos perigosos, integrando organizações e cheios de novas conexões”.

Ao defender o debate sobre a descriminalização, Luis Barroso pediu que especialistas sejam ouvidos e que a percepção social seja analisada, e citou a experiência uruguaia. Ele apontou outro foco como sendo sua maior preocupação, “o dano social que a atual política de criminalização tem provocado, tanto pelo encarceramento de jovens não perigosos como por um outro subproduto da criminalização: ela fomenta um submundo onde vicejam os barões e baronetes do tráfico”. Na visão do ministro, a descriminalização, regulamentação e venda em locais licenciados pode ajudar a combater o poder paralelo e — traçando um paralelo com o cigarro comum, que tem a venda autorizada — a reduzir o consumo por meio de contrapropaganda e esclarecimentos ao público. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Habeas Corpus 112.776
Habeas Corpus 109.193

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 19 de dezembro de 2013, 19h13

Comentários de leitores

5 comentários

Ainda desvendando uma ironia tachada de "nazifascista"

Winfried (Outros)

Em reforço à minha posição lançada em dois comentários abaixo (um dos quais feriu suscetibilidades alheias), trago um argumento de autoridade (e que autoridade!), tão ao gosto de alguns, de Lênio Luiz Streck, exposto em um brilhante artigo disponível em: http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/08/Vers%C3%A3o-final-da-Untermassverbot-08-07-art-33-1.pdf, no qual ele considera inconstitucional a própria causa de diminuição de pena instituída pelo § 4º do art. 33 da Lei de nº 11.343/06.
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Diz o mestre: “Ainda – na mesma linha, considerando-se o princípio da igualdade, a pergunta que deve necessariamente ser feita é: por que não aplicar o favor legal aos demais crimes hediondos? E, MELHOR AINDA, POR QUE NÃO APLICAR ESSE FAVOR LEGAL PARA AQUELES CONDENADOS POR CRIMES NÃO HEDIONDOS? Lembremos da discussão da extensão da Lei da Tortura para os crimes hediondos no que tange à progressão de regime...! Absolutamente estranha essa preocupação “mitigadora” e “conciliatória” do legislador para com o tráfico de entorpecentes.
No limite, em face do dever de criminalização e do fato de que esta não pode estar dissociada da pena de prisão stricto sensu, NÃO É POSSÍVEL COMPATIBILIZAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DE SE TRATAR DE CRIME HEDIONDO E, AO MESMO TEMPO, DE CRIME APENADO COM PENA ABSTRATA MÍNIMA QUE AUTORIZARIA TANTO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS QUANTO À FIXAÇÃO DA PENA EM REGIME INICIAL ABERTO. Claro que a determinação das penas abstratas é tarefa para o legislador, mas o estabelecimento de pena mínima que autorizaria o cumprimento da pena, desde logo, em liberdade é um despropósito.” (págs. 16/17)
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Espero agora que o meu comentário - FRISO - irônico abaixo faça algum sentido.

É difícil assim identificar ironias, car Rômulo?

Winfried (Outros)

É, Rômulo, você precisa voltar a estudar urgentemente, pois sequer sabe identificar ironias em um comentário. Apenas fiz ver o seguinte: um crime considerado hediondo pela própria CF é punido com penas restritivas de direitos. No entanto, um crime de médio potencial ofensivo (vide que a pena máxima cominada à lesão corporal cometida no contexto da violência doméstica é de três anos, enquanto a do tráfico é de QUINZE) não admite tal benesse! O erro está não em punir com prisão os agressores de mulheres, mas, sim, punir com, p.ex., prestação de serviços à comunidade, cestas básicas etc., traficantes de drogas. Será que deu para entender agora?

Nazi-fascismo?

Rômulo Macêdo. (Advogado Autônomo)

1. Será que oito parágrafos são tão desafiadores ao ponto de não serem lidos? E, se lidos, será assim tão difícil compreender aquilo que está claramente informado no texto? E, caso a capacidade cognitiva do leitor seja reduzida, é necessário a oposição de comentário tão essencialmente rasteiro e genérico?
2. O ato de agredir uma mulher (ou qualquer outro ser humano, independente do gênero) sofreu alguma reavaliação quanto ao tipo ou culpabilidade e o sistema PUSH não me informou? Preciso voltar a estudar urgentemente...

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