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Direito Comparado

Direito ao esquecimento, a culpa e os erros humanos

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O homem erra todos os dias. Seu erro pode causar o mal a si próprio, a seus familiares e amigos ou até a estranhos. A gradação dos efeitos do erro (desvalor do resultado) ou sua valoração intrínseca, como um mal em si, como uma conduta que deve ser simbolicamente evitada e desestimulada (desvalor da ação), serviram de parâmetros para o enquadramento dos erros humanos. Há erros que não interessam ao Direito e apenas à moral. Para os homens conscienciosos, esses erros deixarão máculas no espírito, que poderão interditar seu sono, obnubilar sua razão, levá-los a uma permanente ou periódica situação de desequilíbrio emocional ou até mesmo psíquico. Existem ainda os erros que o Direito considerou relevantes. Como atravessamos os portões que separam a cidadela do Direito de outros sistemas sociais, é importante esclarecer que não se cuida do erro como defeito do negócio jurídico, mas da conduta humana que pode ser qualificada juridicamente como ilícita e, por essa causa, receber alguma sanção. As variedades sancionatórias dependerão do referido processo de enquadramento dessa conduta, o que pressupõe, grosso modo, distribui-la entre os regimes administrativo, civil e penal. Cada um deles com suas consequências no plano da liberdade, do patrimônio e da vida funcional dos sancionados.

É também humano, demasiadamente humano, buscar a expiação do erro. A pena (poena) é uma das formas mais antigas de se permitir que o erro seja expiado. Fazer o inventário das penas constitui-se em uma atividade complexa, ainda nos tempos de hoje, época na qual se advoga a redução de suas espécies e o contínuo retraimento do Direito Penal. Os homens, no entanto, desenvolveram uma modalidade de expiação, que ora se apresentava como efeito acessório da pena, ora como antecedente ou como substitutivo das penas. É a divulgação pública dos próprios erros. As confissões, na Igreja primitiva, eram feitas perante a comunidade. Os pecadores vestiam uma espécie de saco, borrifavam-se de cinzas e desfilavam perante seus irmãos como forma de se humilhar e demonstrar arrependimento. Antes da Cristandade, era comum desestimular o ilícito, em geral contra o soberano, por meio da divulgação dos crimes de alguém e, quando a pena capital era aplicada, as partes do corpo do condenado eram expostas em praças públicas, nas muralhas dos castelos, nas vias e nos mercados, de molde a que todos conhecessem de seu erro e que se estimulassem a não segui-lo.

Com o passar dos tempos, associar o erro cometido ao nome do infrator ganhou um novo sentido. O “rol dos culpados”, onde até hoje são lançados os nomes das pessoas condenadas criminalmente, é um exemplo dessa prática. Com o desenvolvimento da imprensa, a difusão dos grandes crimes, dos escândalos financeiros e sexuais ou dos casos de corrupção tornou-se bastante comum. Antes do término dos juízos oficiais, havia todo o escrutínio da vida e da conduta dos envolvidos pelos meios de comunicação. Em muitos casos, houve o excesso; em outros tantos, a ajuda involuntária da mídia, pois com o estardalhaço dos jornais as autoridades eram obrigadas a vencer a inércia, o espírito de proteção de classe ou a própria conivência com os poderosos sob investigação. Nos Estados Unidos, onde persiste até hoje a pena de morte, com processos criminais que se arrastam por décadas, a imprensa, às vésperas da execução do condenado, faz uma ampla cobertura do caso, a fim de relembrar as pessoas sobre o porquê daquela violência em nome do Estado. A cadeira elétrica, assim como toda forma de sanção pelo Estado, tende a vitimizar o condenado, a despertar um sentimento de solidariedade social, como bem demonstrou Michel Foucault, em seu clássico Vigiar e punir. Com base nisso é que os norte-americanos tentam reequilibrar a situação e recordar as pessoas sobre o quão violento, facinoroso ou insensível foi o homem que, em alguns dias, irá perder sua vida para expiar sua culpa.

Hoje, a memória coletiva dos erros humanos não está mais na imprensa, nos livros de História ou nos romances que se constituíram, de modo parcial ou total, com base em acontecimentos históricos. De fato, nos últimos 200 anos, para não se recuar ainda mais, são variegados os exemplos da ação dessa tríade (memória, imprensa e literatura) no perpetuar da lembrança das pessoas sobre crimes, escândalos e outras modalidades de erros que os homens cometem e que tendem a acompanhá-los para além da vida. Truman Capote, o famoso romancista americano da segunda metade do século XIX, imortalizou os assassinos da família de Holcomb, um vilarejo no Oeste do Texas, em seu livro A sangue frio. O cangaceiro Lampião e seus companheiros de bando, que aterrorizaram o sertão brasileiro na República Velha, ocupam lugar de honra na memória popular. Os crimes de Jack, o estripador, cuja fama se deveu aos jornais vitorianos, ainda hoje são recordados em livros, filmes ficcionais e documentários. E não devem ser esquecidos os crimes de guerra, os crimes políticos, as torturas e os massacres, cujos responsáveis foram identificados, que também mereceram (e ainda merecem) ampla difusão por todos esses meios.

Como dito, porém, não se limitam mais a esses meios as formas de propagação e de perpetuação da memória dos erros humanos. O cinema e a televisão não mais imperam isoladamente nesse campo. A internet é nossa enciclopédia universal, atualizada a cada minuto, com fotos, informações e opiniões, sem critério, hierarquia ou prévio controle. Os erros são mais populares que os acertos. Em instantes, milhões de pessoas poderão tomar conhecimento de seu tropeço (ou, no velho latim de São Jerônimo, o peccatum). Seu depoimento em uma comissão parlamentar de inquérito; uma denúncia não recebida; uma ação civil pública; um crime ou um delito administrativo há muito tempo cometido, apenado e já prescrito; uma briga conjugal ou uma acusação leviana de um subordinado, um aluno ou um empregado. O repertório é imenso, dir-se-ia inesgotável. O amargor da leitura quase eterna daqueles escritos, facilmente recuperáveis em qualquer motor de busca, tem o gosto ruim do fealdade humana.

É bem verdade que, para alguns, a exposição dos próprios erros pode servir para um propósito superior. Santo Agostinho afirmou em um de seus Sermões que: Humanum fuit errare, diabolicum est per animositatem in errore manere. "Errar é humano, diabólico é permanecer no erro por animosidade (ou, outra tradução possível, por orgulho)". As Confissões do Bispo de Hipona são precisamente um exemplo de pregação da virtude por meio da exposição do erro pessoal. A humildade dos que expõem seus erros pode converter mais do que a jactância do fariseu, que se pretende imune ao tropeço.

Essa tensão entre o erro e o direito de não o ver propagado indefinidamente no tempo está na raiz dos debates sobre o chamado “direito ao esquecimento”, que foi objeto da última coluna (clique aqui para ler). Naquela oportunidade, fez-se a exposição do pensamento da doutrina brasileira, desde a década de 1990, sobre esse problema teórico de enorme significado para a vida das pessoas na era da Internet. As discussões giravam em torno de três questões: a) a situação dos registros de crimes e de inadimplência, que poderiam constituir problemas para condenados e consumidores; b) a natureza do “direito ao esquecimento”; c) a possibilidade de se assegurar esse “direito ao esquecimento”.

De um modo geral, admitiu-se a existência desse direito ao esquecimento com parte do conjunto dos direitos da personalidade. Mas, não houve consenso sobre sua proteção e quais os limites de seu exercício.

Agora, é necessário consultar os dois precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, que deram causa à vulgarização desse problema nos meios sociais, trazendo para as luzes da vida real uma de fundo mais teórico.

O STJ decidiu simultaneamente dois casos, com resultados díspares, o que é muito útil para uma comparação.

Inicie-se, nesta semana, com o primeiro dos recursos especiais:

O direito ao esquecimento na Chacina da Candelária (REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013).

Um cidadão foi indiciado como “coautor⁄partícipe da sequência de homicídios ocorridos em 23 de julho de 1993, na cidade do Rio de Janeiro, conhecidos como Chacina da Candelária, mas que, ao final, submetido a Júri, foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos membros do Conselho de Sentença”. A despeito disso, no ano de 2006, repórteres do programa Linha Direta-Justiça, da TV Globo, procuraram-no para entrevistá-lo sobre esses trágicos acontecimentos.

A matéria referiu-se ao mencionado cidadão, informando que ele havia sido um dos envolvidos com a Chacina da Candelária, mas que havia sido absolvido. O programa reabriu feridas e expôs essa pessoa ao ódio social, por se haver associado à imagem de um chacinador. Por essa razão, vendeu todos os seus bens, perdeu emprego e não mais conseguiu se recolocar no mercado de trabalho e mudou de domicílio, a fim de evitar a morte pelas mãos de justiceiros e traficantes.

Essa situação levou o cidadão a mover uma ordinária, com pedido de danos morais, contra a TV Globo. Em primeiro grau, julgou-se improcedente o pedido do autor. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, manteve-se a condenação da empresa de radiodifusão, onde o programa foi veiculado.

A matéria foi levada ao STJ em especial recurso, além do extraordinário interposto.

O relator, ministro Luís Felipe Salomão, apresentou voto com os seguintes fundamentos:

1) Os precedentes do STJ sobre a violação dos direitos da personalidade em caso de matérias injuriosas ou difamatórias deram-se no contexto de notícias sobre fatos contemporâneos às edições jornalísticas.

2) O caso dos autos apresenta a particularidade de trazer ao Poder Judiciário o elemento da “ausência de contemporaneidade da notícia”.

3) A questão do “direito ao esquecimento” já foi objeto do Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF⁄STJ, que o reconhece e lhe confere o fundamento na dignidade humana.

4) “A União Europeia, depois de mais de quinze anos da adoção da Diretiva 46⁄1995⁄CE (relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação da informação), que foi seguida pela Diretiva 2002⁄58⁄CE (concernente à privacidade e às comunicações eletrônicas), acendeu, uma vez mais, o debate acerca da perenização de informações pessoais em poder de terceiros, assim como o possível controle de seu uso — sobretudo na internet”.

5) No entanto, “o cenário protetivo da atividade informativa que atualmente é extraído diretamente da Constituição converge para a liberdade de "expressão, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença" (artigo 5º, inciso IX), mas também para a inviolabilidade da "intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (artigo 5º, inciso X)”.

6) Sendo certo que “a história da sociedade é patrimônio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traços políticos, sociais ou culturais de determinada época”. Por tal efeito, um crime, “como qualquer fato social, pode entrar para os arquivos da história de uma sociedade e deve ser lembrado por gerações futuras por inúmeras razões. É que a notícia de um delito, o registro de um acontecimento político, de costumes sociais ou até mesmo de fatos cotidianos (sobre trages de banho, por exemplo), quando unidos, constituem um recorte, um retrato de determinado momento e revelam as características de um povo na época retratada”.

7) A lembrança dos crimes passados “pode significar uma análise de como a sociedade — e o próprio ser humano — evolui ou regride, especialmente no que concerne ao respeito por valores éticos e humanos, assim também qual foi a resposta dos aparelhos judiciais ao fato, revelando, de certo modo, para onde está caminhando a humanidade e a criminologia”.

8) Não se pode negar às gerações futuras o direito de conhecer seu passado e o histórico de delitos como a Chacina da Candelária, a Chacina do Carandiru, o Massacre de Realengo e os homicídios de Doroty Stang, Galdino Jesus dos Santos (Índio Galdino-Pataxó), Chico Mendes, Zuzu Angel, Honestino Guimarães e Vladimir Herzog. Há também a utilidade de se “perpetuar no imaginário de todos” as “tragédias particulares”, como “forma de reivindicação por mudanças do sistema criminal, fazendo de suas feridas uma bandeira, como foi o caso da biofarmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, importante personagem das reformas legislativas concernentes à punição e prevenção da histórica violência doméstica e familiar contra a mulher, cuja luta contribuiu para a edição da Lei 11.340⁄2006 (Lei Maria da Penha)”.

9) É possível distinguir entre crimes históricos e criminosos famosos, de um lado, e, de outro, “crimes e criminosos que se tornaram artificialmente históricos e famosos, obra da exploração midiática exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primários das multidões, que simplifica o fenômeno criminal às estigmatizadas figuras do ‘bandido’ vs. ‘cidadão de bem’”.

10) Faz-se necessário, ainda, destacar a tese de Simone Schreiber, na qual se explicitou a existência de uma “lógica empresarial da fabricação de notícia” e da “construção da verdade jornalística”, com abusos nesse processo, que terminam criar mitos em torno de crimes que abalaram a opinião pública.

11) Especificamente sobre a existência de um “direito ao esquecimento” no ordenamento brasileiro, o relator ministro Luís Felipe Salomão citou os precedentes norte-americanos e alemães, respectivamente, dos casos “Melvin vs. Reid” (1931) e “Lebach”. O relator entendeu que “assim como é acolhido no direito estrangeiro, não tenho dúvida da aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno, com olhos centrados não só na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas também diretamente no direito positivo infraconstitucional”.

12) Na jurisprudência do STJ, é pacífica a tese do cancelamento dos dados criminais na folha de antecedentes, após a absolvição ou cumprimento das penas, com base no artigo 748 do Código de Processo Penal. Essa orientação é um símbolo da “evolução cultural da sociedade” e “confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória — que é a conexão do presente com o passado — e a esperança — que é o vínculo do futuro com o presente —, fez clara opção pela segunda”.

13) No caso específico dos autos, a Chacina da Candelária converteu-se em um símbolo histórico, cuja divulgação é lícita, no entanto, “nem a liberdade de imprensa seria tolhida nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução ao conflito”.

14) Mesmo com o reconhecimento, nos graus ordinários, de que a “reportagem mostrou-se fidedigna com a realidade”, deve-se admitir que “a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual, certamente, não teve reforçada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado”. De tal sorte, “permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acórdão recorrido, além do crime em si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida ‘vergonha’ nacional à parte”.

A decisão colegiada, que foi unânime, teve duas importantes consequências: a) reconheceu a existência do “direito ao esquecimento” no Brasil; b) no caso concreto, definiu que houve excesso na divulgação dos fatos, deixando o autor da ação em condições de vulnerabilidade no que se refere à esfera de proteção de seus direitos personalíssimos.

O exame do segundo acórdão e outros desdobramentos do problema, dadas as dimensões da coluna, prosseguirão na próxima semana.

 é advogado da União, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Acompanhe-o em sua página.

Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2013, 21h07

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