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Lei importada

Condição de testemunha se restringe aos não denunciados

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A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, trouxe importantes inovações na disciplina do crime organizado, quer sob o aspecto material quer, notadamente, sobre os meios de prova a serem utilizados na repressão a essa espécie de criminalidade. 

Dois dispositivos, nessa linha de ideia, chamam a atenção, a saber: 

Artigo 4°, § 12.  Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.

Artigo 4°, § 14.  Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade  (1).

No parágrafo 12, o legislador prevê a possibilidade do colaborador ser ouvido como testemunha, “ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado”. Como “não denunciado” se entenda aquele que teve o inquérito policial (ou outro procedimento investigatório) arquivado, por iniciativa do Ministério Público, nos termos do artigo 4° da lei. 

Não compreendemos, no entanto, como e em quais condições o beneficiado pelo perdão judicial pode ser ouvido como testemunha. 

O perdão judicial pressupõe a existência de um processo, quando, somente a seu final, o juiz, após verificar que o crime se aperfeiçoou, deixará, porém, de impor pena ao réu (2). Se é assim, estaria a lei a admitir que o acusado ocupasse duas posições no mesmo processo, de réu e testemunha? Indagamos dessa forma porque a homologação de acordo de colaboração não retira a condição de réu do colaborador. Em outras palavras: ainda que homologado acordo de colaboração, o processo seguirá seus trâmites regulares, para somente ao final, já na sentença, ser concretizado o perdão, a redução ou a substituição da pena. 

Parece, assim, que seja mesmo possível a oitiva, na condição de testemunha, daquele que não foi denunciado pelo Ministério Público. Ao contrário, cremos um tanto mais complexa a segunda possibilidade, a admitir a coexistência, em uma só pessoa, da condição de testemunha e de réu beneficiado pela colaboração. 

O texto sugere, salvo engano, a iniciativa do legislador em importar conceitos que são próprios do direito italiano, embora sem o devido regramento constante desse ordenamento e que, mesmo lá, suscita uma série de críticas. 

Assim, naquele direito há a figura do acusado “conexo teologicamente” (artigo 12, alínea “c”, do Código de Processo Penal italiano) ou do acusado “coligado” (artigo 371, inciso 2, alínea “b” do mesmo código). 

Tais acusados possuem a faculdade de permanecerem em silêncio (artigo 210, inciso 4° do Código de Processo Penal italiano), bem como podem suscitar o direito de não se incriminarem (artigo 197-bis, inciso 4, do mesmo codex), no que se refere a si próprios, mas se, com seus depoimentos, responsabilizarem a terceiros, assumirão a qualidade de testemunhas (artigo 64, inc. 3, “c”, do código). 

Na lição de Paulo Tonini, “o acusado conexo (ou coligado) tem a faculdade de permanecer silente e, se presta declarações, não tem o dever de dizer a verdade. Todavia, se presta declarações sobre fatos que concernem à responsabilidade alheia, adquire a qualidade de testemunha assistida limitadamente aos fatos declarados, e deve responder segundo a verdade” (3). 

Essa fórmula, porém, parece inaplicável em nosso ordenamento, em virtude da ausência de um regramento que melhor explique sua adoção na prática. Não concebemos, destarte, que determinado réu em um processo ocupe, de início, a posição de testemunha, a depor sobre fatos alheios à sua conduta, sujeito, inclusive, à prática do crime de falso testemunho para, logo em seguida, mudando de cadeira, passe à condição de réu, a ser interrogado com todos os direitos que lhe são assegurados (inclusive pela Constituição), especificamente para esse ato.   

E mesmo no âmbito do direito italiano esse procedimento não escapou à crítica de Paolo Tonini, para quem é “necessário questionar comum uma disciplina tão complexa e difícil de ser analisada abstratamente possa encontrar uma aplicação satisfatória nas salas de audiência. É notório, na verdade, que as distinções conceituais mais claras são muitas vezes distorcidas em sua aplicação prática” (4).

Antes o autor italiano advertiu que “a complexidade da regulamentação introduzida pela Lei 63, de 2011, deriva do fato de que o legislador não foi capaz de optar entre o modelo francês e o modelo inglês. Assim, o intérprete encontra dificuldade em extrair das normas princípios gerais” (5). 

Ora, se no direito italiano, em que os conceitos de “testemunha assistida” (6), “acusado conexo ou coligado” etc., são formulados pela lei, já há controvérsia, que dizer em nosso âmbito interno, quando o legislador, ao importar essas noções, o fez sem a devida sistematização?

A forma que encontramos para explicar o disposto no parágrafo 12 se deu ao utilizarmos uma interpretação mais restrita, no sentido de que a possibilidade de ser ouvido como testemunha se referiria somente ao colaborador que não foi denunciado pelo Ministério Público (parágrafo 4°), contra quem, portanto, não se deflagrou o processo. Já aquele que foi beneficiado pelo perdão judicial e tem contra si um processo em curso, jamais ocuparia, pelas razões já expostas, essa posição.

Essa impressão parece se reforçar com a leitura do parágrafo 14, que impõe ao colaborador sua renúncia do direito ao silêncio e ainda o submete ao direito de dizer a verdade, posto que compromissado nesse sentido. 

Tais cominações, em nosso entender, podem ser impostas somente àquele que não é réu no processo, porque não denunciado pelo Ministério Público, conforme previsto no artigo 4° acima. Ao réu que responde ao processo jamais poderia a lei infraconstitucional restringir-lhe o direito ao silencio, obrigando-o, ainda, a dizer a verdade sob pena de configuração do crime de falso testemunho ou mesmo daquele previsto no artigo 19 da mesma lei.  

Trata-se, insistimos, de direito assegurado na Constituição (artigo 5°, inciso LXIII), e no Código de Processo Penal (artigo186), decorrente da cláusula do nemo tenetur se detegere, que, dentre seus desdobramentos, se encontra aquele que garante ao réu o direito de não produzir prova contra si mesmo, daí podendo se valer do silêncio. Na lição de Antonio Magalhães Gomes Filho, “o direito à não autoincriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional”, em posicionamento inúmeras vezes reiterado pelo Supremo Tribunal Federal (7). 

Em suma, e na tentativa de harmonizar ambos os dispositivos (parágrafos 12 e 14) da lei em análise com a Constituição, e mesmo com a legislação infraconstitucional e a tradição de nossa práxis processual penal, concluímos que a possibilidade de oitiva, na condição de testemunha, se restrinja àquele agente que não fora denunciado pelo Ministério Público (artigo 4°), não se aplicando, outrossim, ao réu colaborador. 

Notas:
(1) Artigo 214 do CPP: “Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”.

(2) Reforce-se essa ideia com a lição de Magalhães Noronha, para quem o perdão “tem como pressuposto, obviamente, o reconhecimento de um fato delituoso e sua autoria: por primeiro o juiz reconhece o crime e a autoria, condenando o acusado, para, depois, aplicando o perdão, não impor qualquer sanção” (Direito Penal, vol. 1, Saraiva, 25 ed., 1987, pág. 361).

(3) A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins e Daniela Mróz. São Paulo:RT, 1ª. edição, 2002, p. 161.

(4) ob. cit., p. 163.

(5) ob. cit., p. 154.

(6) Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 1997, p. 114

(7) RT 576/449; RT 748/563; RTJ 127/461; RTJ 141/512.

 é promotor de Justiça em São Paulo e mestre em Direito pela Unesp

Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2013, 9h23

Comentários de leitores

2 comentários

O direito ao silêncio não é indisponível e nem irrenunciável

Helio Telho (Procurador da República de 1ª. Instância)

Todo o artigo se baseia na premissa, não declarada, de que o direito ao silêncio seria indisponível e irrenunciável o que, evidentemente, não é.
Veja que ninguém pode ser "obrigado" a produzir prova contra si. O que não significa que não possa fazê-lo espontaneamente, se isso consultar seus próprios interesses (se lhe for oferecido algum benefício em troca).
Ora, se o direito ao silêncio fosse irrenunciável e indisponível, a confissão sempre seria ilícita.
Porém, bem ao contrário, a lei incentiva e até recompensa o réu que confessa ou que colabora.
Somente o laxismo extremado poderia sustentar que o réu colaborador não teria o dever de dizer a verdade se houver renunciado ao direito ao silêncio em troca de benefícios legais.

Precisa advertência

Eduardo R. (Procurador da República de 1ª. Instância)

A crítica do articulista é correta e oportuna: se já é difícil operar teoricamente com esses institutos, quanto mais aplicá-los nas salas de audiência. A mim parece que o direito ao silêncio (quanto à autoincriminação) aproveita tanto sobre o réu quanto sobre a testemunha (se for perguntada sobre sua própria conduta, o que não é incomum já que muitos juízes aproveitam a audiência dar sermões a todo aquele que se sentar para depor). E deve ser irrenunciável, mesmo que o MP não o tenha denunciado, porque salvo engano, pelo princípio da obrigatoriedade (levado às últimas consequências) o MP pode aditar ou fazer nova denúncia contra aquele quem tenha confessado delito.

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