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Democracia tributária e a tripartição de Poderes

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Caricatura: Heleno Tavares Torres - 30/01/2012 [Spacca]O princípio da tripartição de Poderes não está em crise, ao menos na minha opinião, mas reclama cautelosa atenção de todos. O momento é de vigília permanente, pois o máxime princípio da democracia, quando integrado de modo inexorável ao Estado Constitucional, postula que a igualdade e a liberdade dos cidadãos sejam preservadas nas suas máximas possibilidades, restringidas unicamente pela legalidade, como medida e limite de atuação dos órgãos de estado, quando atendido o devido processo legal. Nenhuma restrição às liberdades individuais pode prescindir do cumprimento integral do devido processo legal e seus subprincípios, como o duplo grau de jurisdição, a livre produção de provas e o juiz natural.

Nenhum poder ou órgão estatal recebe poderes ilimitados da Constituição. Por isso, o equilíbrio na repartição dos Poderes é princípio fundamental que se impõe como estruturante do nosso Estado Constitucional, para afastar interferências ou prejuízos ao exercício de poderes pelos órgãos de cada um deles. Portanto, não é dado a qualquer órgão ou autoridade a possibilidade de interferir ou amesquinhar competências alheias.

São muitas as ameaças recentes ao bom equilíbrio entre os Poderes, e isso nas três esferas do nosso federalismo. Interferências frequentes por membros do Judiciário nas competências dos parlamentos. Criação de créditos orçamentários vinculantes, segundo emendas de parlamentares, sem qualquer conexão com os programas de governo ou os planos orçamentários aprovados. Medidas provisórias usadas para todas as situações. Nada disso é salutar à democracia.

Outro desvirtuamento da tripartição de Poderes é a negação de direitos, o que se vê com muita frequência nas regulamentações de leis pela Administração com redução dos direitos assegurados, por “razões de Estado”, interesses de grupos ou por mera pressão política. Não é diferente o caso de aprovações de leis ou de emendas que contrariam direitos reconhecidos por decisões de tribunais, como as do STF ou do STJ.

No caso do Judiciário, ao tempo que a vontade de julgadores, com suas ideologias ou crenças personalistas, colocam programas políticos com prevalência sobre o efetivo cumprimento do devido processo legal e das garantias constitucionais, mormente aqueles do duplo grau de jurisdição e da livre apreciação de provas, qualquer decisão tomada será fruto do arbítrio, e não prestação jurisdicional.

É da essência do Estado de Direito a substituição da vingança privada ou das pressões coletivas pelo cumprimento do devido processo legal. Decisões judiciais são legitimadas pela independência, ainda que suas decisões sejam contramajoritárias. Daí o sentido das garantias dos juízes. Ao Judiciário cabe a execução das leis. Somente quando estas se encontrem em conflito com a Constituição pode o juiz afastar sua aplicação. Portanto, a sociedade deve esperar do Judiciário o construir uma hermenêutica avançada, mas nunca em detrimento do devido processo legal, corolário do princípio do Estado Democrático de Direito.

Ora, negar o duplo grau de jurisdição, por exemplo, é negar a realização da Constituição e das leis. No Brasil, numa interpretação conforme à Constituição, não pode existir decisão, de qualquer tribunal, que afaste o direito de acesso a recursos. Não se reclama decisão de outro tribunal, mas que todo cidadão tenha acesso a recursos e os meios inerentes ao devido processo legal, e que estes sejam examinados com independência e ampla liberdade, pois seria amplamente inconstitucional receber apenas formalmente os recursos e recusar-lhes a possibilidade de “revisão” do que foi decidido em conformidade com as alegações enfrentadas. Se as provas ou as razões apresentadas não forem suficientes, nada se tem a modificar; entretanto, presentes motivos relevantes, o juiz não pode temer modificar sua decisão.

Precisaremos extrair muitos ensinamentos da Ação Penal 470 para o futuro da democracia nos processos judiciais, tanto das suas virtudes quanto dos seus tropeços. Se há uma “página virada”, esta só poderá ser compreendida como a primeira parte do julgamento. Enquanto o devido processo legal não se esgotar, com os meios e recursos a ele inerentes, não haverá o que executar. Não haverá fim de processo, que só terá cabimento com independência do Tribunal (alheio a quaisquer pressões), ampla apuração das provas, afastamento das contradições e obscuridades, além de respeito ao contraditório. Não temos o direito de legar para as gerações vindouras a deterioração do princípio do devido processo legal, como é o caso do direito aos recursos legais.

Passemos à relação entre Administração e Legislativo, para que se perceba adequadamente que o direito de iniciativa parlamentar deve ser respeitado pela Administração, sem que isso possa merecer caráter vinculante, como se pretende.

A representatividade tem a missão de definir as preferências que se possam converter no conteúdo da legalidade, sempre nos limites da Constituição e dos princípios não escritos. Portanto, afetações à representatividade causam danos também aos princípios democráticos e do Estado de Direito.

Dentre as funções do parlamento, está aquela primordial de produção e tutela da legalidade. A Lei é sempre a expressão de uma vontade qualificada, que é a legislativa, e, como diz Carré de Malberg, “esta vontade legislativa deve seu caráter especial tanto à forma na qual se manifesta como ao órgão de onde provém”[1]. Nesta, a iniciativa parlamentar assume preeminência indiscutível, mormente em matéria tributária, financeira e orçamentária.

No exercício do poder geral de iniciativa das leis, somente as que são propostas pelos parlamentares tem o condão de assumir a condição para seguimento no processo legislativo, salvo as exceções de reserva da iniciativa popular e aquelas de competência do presidente da República, no que se incluem as medidas provisórias.

Excetuada a questão relativa à iniciativa popular e o recurso às medidas provisórias, a “iniciativa reservada” ao Poder Executivo coincide geralmente com aquelas matérias que são da sua competência administrativa.[2] Justifica-se, assim, este poder de iniciativa reservado ao Poder Executivo, pelo vínculo necessário com matérias que demandam a força de lei de modo mais direto.

Provocado que seja, o legislador, por projeto oriundo da iniciativa reservada, esta se exaure na simples propositura, dando início ao processo legislativo, salvo específicos casos, como a proposta de lei do orçamento anual, na qual a ação parlamentar é bem mais limitada. Na iniciativa legislativa geral ou naquela reservada, ao fim, todas as leis passarão pela sanção presidencial, que tem poderes para exercer o veto, mesmo que o legislador a este possa se opor ao seu tempo.

As matérias tributária e orçamentária, como a criação de fundos e outros que afetem o orçamento de algum modo, dependerão sempre de lei, de competência de “iniciativa reservada” ao Poder Executivo, por força dos artigos 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea “b”, e 63 da CF. E leis que devem ser vinculantes para todos. Sobre isso passamos a cuidar.

Daí a iniciativa, no regime constitucional, vir prevista como medida pluralística, constitucionalmente atribuída a pessoas previamente definidas. Cuida-se de um direito-poder, como bem observou Canotilho, ou seja, de dever concretamente imposto pela Constituição como ordem para legislar[3], assim atribuído a cada sujeito competente.

Interessa-nos examinar a iniciativa legislativa, para verificar se, quando seu impulso fique reservado ao executivo ou qualquer outro órgão, isso teria alguma força para obstar o órgão que detém a competência para fazê-lo, no exercício lídimo do seu campo material de atividade legiferante.

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 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 14 de agosto de 2013, 11h35

Comentários de leitores

1 comentário

Matéria tributária

Fabrício Andrade (Advogado Autônomo - Tributária)

O autor do texto falou várias vezes que existe reserva de iniciativa ao Poder Executivo para matéria tributária. Não é isso, porém, que diz o STF. Veja:
“- A Constituição de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instauração do processo legislativo em tema de direito tributário.
- A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que – por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo – deve, necessariamente, derivar de norma constitucional explícita e inequívoca.
- O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara – especialmente para os fins de instauração do respectivo processo legislativo – ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado.” (RTJ 179/77, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
- Sob a égide da Constituição republicana de 1988, também o membro do Poder Legislativo dispõe de legitimidade ativa para iniciar o processo de formação das leis, quando se tratar de matéria de índole
tributária, não mais subsistindo, em consequência, a restrição que prevaleceu ao longo da Carta Federal de 1969. Precedentes. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 719.826 MINAS GERAIS, RELATOR MIN. CELSO DE MELLO)

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