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Tributação de lucro no exterior segue indefinida no STF

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Na última quarta-feira, dia 10 de abril, o Plenário de Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de três processos em que se discutia a constitucionalidade do artigo 74 e parágrafo único da Medida Provisória 2.158-35/01: (i) a ADI 2.588, movida pela CNI (Confederação Nacional da Indústria); (ii) o RE 611.586, com repercussão geral, em que era recorrente a Coamo Agroindustrial Cooperativa e recorrida a União Federal; e (iii) o RE 541.090, sem repercussão geral, em que era recorrente a União Federal e recorrida a Empresa Brasileira de Compressores S/A - Embraco.

A expectativa geral no meio jurídico — após o início do julgamento na sessão anterior (no dia 3 de abril) — era no sentido de que a questão, que já perdurava há mais de 10 anos em julgamento, finalmente seria resolvida pela Suprema Corte em termos não só definitivos, mas, principalmente, equilibrados, muito possivelmente acolhendo a linha de orientação proposta pelo ministro Joaquim Barbosa em seu voto conjunto, apresentado para os três processos.

Mas não foi isso que sucedeu na última quarta-feira, 10 de abril. Muito pelo contrário. Embora os julgamentos tenham sido finalizados, remanesceram mais dúvidas do que certezas e a solução da questão — que envolve saber se é constitucional ou não um regime de tributação esdrúxulo — permanece em aberto e, agora, com novos e complexos vieses para serem equacionados. Mais trabalho terão os ministros e mais incertezas os particulares. Por quê? 

Vejamos.

A ADI 2.588 proposta em dezembro de 2001, tinha como relatora a ministra Ellen Gracie, que proferiu seu voto no sentido de julgar parcialmente procedente a ação, por reconhecer uma inconstitucionalidade parcial na disposição legal impugnada.

Em seu entendimento, a violação do artigo 43 do Código Tributário Nacional, que exige a aquisição efetiva da disponibilidade econômica ou jurídica da renda como condição sine qua non para a tributação pelo imposto de renda, apenas ocorreria nos casos de sociedades coligadas no exterior, isto é, apenas nos casos de sociedades em que a sócia brasileira tem uma influência significativa (artigo 243, parágrafo 1o da Lei 6.404/76)[1], mas não detém o poder de controle.

No pensamento da ministra Ellen Gracie, nos casos de sociedades controladas o regime de tributação automática dos lucros seria constitucionalmente válido, porque vislumbrou no poder de controle da empresa brasileira o poder de comandar a política de distribuição dos resultados obtidos no exterior. Esse poder seria suficiente para caracterizar a “disponibilidade” sobre o lucro da controlada estrangeira.

O voto da ministra Ellen Gracie diferenciou, pois, a situação sob a ótica da aquisição da disponibilidade sobre a renda (o lucro da empresa estrangeira), disponível (e, por isso, constitucional) no caso das controladas e indisponível (e, por isso, inconstitucional) no caso das coligadas.

Na sequência do julgamento, ao longo dos últimos anos, foram sendo proferidos os votos dos demais ministros, que não seguiram a linha da ministra Ellen Gracie, posicionando-se ora pela constitucionalidade, ora pela inconstitucionalidade total da disposição, na seguinte ordem: Nelson Jobim (constitucionalidade – 9/12/2004), Marco Aurélio (inconstitucionalidade – 28/9/2006), Sepúlveda Pertence (inconstitucionalidade – 28/9/2006), Ricardo Lewandowski (inconstitucionalidade – 25/10/2007), Eros Grau (constitucionalidade – 25/10/2007), Ayres Britto (constitucionalidade - 17/8/2011) e Cezar Peluso (constitucionalidade – 17/8/2011). Após o voto do ministro Peluso, o julgamento foi suspenso para colher o voto faltante do ministro Joaquim Barbosa.

O “placar” apontava, assim, para um empate no que concerne à inconstitucionalidade total do dispositivo — 4 a 4 — e, quando somado o voto de procedência parcial da ministra Ellen Gracie, uma maioria de votos (5 a 4) a favor da constitucionalidade da disposição no que concerne às controladas e da inconstitucionalidade no que concerne às coligadas.

O voto do ministro Joaquim Barbosa proferido no último dia 3 de abril, no entanto, trouxe uma nova abordagem para a questão, certamente influenciada pelo Direito Comparado, de grande impacto para a conclusão do julgamento.

O ministro Joaquim Barbosa foi categórico em reconhecer que o regime de tributação do artigo 74 da MP 2.158-35/01 não é consentâneo com o fato jurídico tributário do imposto de renda, eis que consagra ficção de disponibilidade de renda.

Já está gravada na memória coletiva, a emblemática frase, que marcou o início do voto, em que se afirma que o dia 31 de dezembro de cada ano — eleito pela disposição impugnada como fato gerador da tributação — nada significa para o acionista brasileiro em termos de aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica sobre o lucro da sociedade controlada ou coligada. Também não será mais esquecido pelos presentes, o momento (decerto captado pelas lentes e pelo áudio da TV Justiça) em que um estrondoso trovão reverberava no Plenário, exatamente quando o ministro presidente desmascarava o artifício do Fisco de considerar como revelador de aquisição de disponibilidade sobre a renda o resultado de um método de avaliação de investimentos previsto na lei societária — o método da equivalência patrimonial (artigo 248 da Lei 6.404/76)[2] —, histórica e tradicionalmente neutro do ponto de vista tributário.

Mas o ministro Joaquim Barbosa entendeu por buscar um equilíbrio de valores constitucionais na sua decisão[3] e, tendo como norte o princípio da proporcionalidade, resolveu dar uma solução intermédia, considerando constitucional o regime de tributação automática dos lucros de controladas e coligadas no exterior, no momento da sua apuração em balanço (antes, pois, da definição da sua destinação: distribuição, capitalização, reinvestimento etc.) apenas e tão somente nos casos de controladas e coligadas domiciliadas “em países de tributação favorecida, ou seja, países desprovidos de controles societários e fiscais adequados, normalmente conhecidos como ‘paraísos fiscais’”.

A distinção proposta assenta no critério do local de domicílio da pessoa jurídica investida. Seja ela controlada, seja ela coligada, tanto faz, a norma será constitucional sempre que o local de domicílio da investida for um “paraíso fiscal” e será inconstitucional se o local de domicílio for um país que não seja assim considerado. O critério de discriminação eleito foi, pois, a localização ou não do investimento em paraíso fiscal, localização essa reveladora, por si só, de uma finalidade adequada (não paraíso fiscal) ou inadequada (paraíso fiscal) com os valores constitucionais em análise.

Não há dúvidas que esta posição poderá suscitar debates técnicos, posto que alguns a consideraram como uma atuação do Judiciário enquanto “legislador positivo”.

A linha de orientação do voto do ministro Joaquim Barbosa, na verdade, adotou uma distinção que existe há muitos anos no Direito Comparado, nas ditas normas “CFC”, que consagram regimes excepcionais de tributação automática de lucros, aplicáveis exclusivamente a investimentos em “paraísos fiscais”.[4]

Após a conclusão do último voto, o Tribunal se viu obrigado a proclamar o resultado do julgamento da ADI n.º 2.588 e, na tentativa de “salvar” aquele processo, atribuindo-lhe algum resultado prático, somaram-se aos votos dos demais ministros (recorde-se que havia um empate, de 4 a 4) os votos singulares, porque parciais, dos ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.

O resultado do julgamento da ADI 2.588 acabou sendo o seguinte:

“Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas "coligadas" localizadas em países sem tributação favorecida (não "paraísos fiscais"), e que o referido dispositivo se aplica às empresas "controladas" localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei), vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O Tribunal deliberou pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, por sucederem a ministros que votaram em assentadas anteriores”.[5]

A solução adotada pode ser assim sintetizada:
(i) Coligadas em países normais (não paraísos fiscais) – inconstitucional;
(ii) Coligadas em paraísos fiscais – não há decisão;
(iii) Controladas em países normais (não paraísos fiscais) – não há decisão;
(iv) Controladas em paraísos fiscais – constitucional.

Temos dificuldade em concordar com referida solução, posto que não se nos afigura possível somarem-se votos que se posicionaram por uma procedência parcial — voto da ministra Ellen Gracie e voto do ministro Joaquim Barbosa — baseados em critérios de discriminação absolutamente distintos e que, principalmente, são divergentes na principal premissa constitucional em que assenta o julgamento.

Com efeito, o voto da ministra Ellen Gracie enxerga uma aquisição da disponibilidade sobre a renda consistente no lucro da sociedade estrangeira no caso de sociedades controladas, mas não a considera existir no que concerne às coligadas.

Por seu turno, o voto do ministro Joaquim Barbosa considera que não há nunca, em qualquer hipótese, seja a empresa coligada, seja a empresa controlada, aquisição de disponibilidade sobre o lucro das investidas; a norma é inconstitucional, mas deve ser preservada — e daí a interpretação conforme a Constituição — para permitir que a administração tributária prossiga aplicando-a para as hipóteses de investimentos em paraísos fiscais que provocam indevida erosão nas bases tributárias nacionais.

A premissa principal reside em saber se é ou não uma ficção de aquisição de disponibilidade de renda o encerramento do balanço em 31 de dezembro de cada ano com o registro do resultado da avaliação do investimento pela equivalência patrimonial. Significa tal registro o reconhecimento de renda pelo princípio da competência ou de reconhecimento de renda não se pode falar, nem por competência, nem por caixa, antes que o direito ao lucro ou dividendo se constitua pelo ato da assembleia que delibera sua distribuição? Se se trata de uma ficção — como entendeu o ministro Joaquim Barbosa, na mesma linha adotada pelos ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski — a única solução seria a decretação do empate, posto que o critério de discrímen inovadoramente introduzido pelo ministro Joaquim Barbosa (paraíso fiscal ou não paraíso fiscal) nada tem a ver com o caráter fictício de aquisição de disponibilidade da renda que se pretendeu atribuir à equivalência patrimonial.

Por outro lado, para a ministra Ellen Gracie (na verdade nem se pode saber a opinião que ela teria porque o problema surgiu anos depois) seria indiferente o local de domicílio da empresa investida, não fazendo qualquer sentido a distinção entre coligada em “paraíso fiscal” ou em “país normal”.

Ou seja, os elementos de discriminação trazidos pelos votos de procedência parcial — especialmente pelo voto do ministro Joaquim Barbosa — são tão relevantes e significativos que não poderiam, a nosso ver, ser pura e simplesmente “somados” nas suas aparentes interseções sem que os demais ministros que votaram na ação consentissem ou não com o acolhimento dos mesmos.

A impossibilidade de saber como se pronunciariam os ministros Sepúlveda Pertence, Eros Grau, Nelson Jobim, Cezar Peluso, Ayres Britto e Ellen Gracie sobre o relevante critério de discrímen trazido pelo Ministro Joaquim Barbosa recomendaria que a ADI n.º 2.588 se limitasse à questão do parágrafo único do artigo 74 (tributação retroativa), onde não houve quaisquer dúvidas a respeito de seu resultado.

A existência de um RE com repercussão geral permitiria a solução da questão em termos amplos e indiscutíveis, mas como antes se proclamou o resultado da ADI 2.588 com efeitos vinculantes, o julgamento do RE 611.586 acabou sendo uma mera transposição do resultado da ADI. Os ministros não tiveram qualquer margem de liberdade para manifestar seu entendimento, já que simplesmente aplicaram a solução da ADI 2.588, julgando improcedente o recurso por se tratar, no caso concreto, de uma sociedade controlada em paraíso fiscal.

No processo seguinte (RE 541.090), como não havia repercussão geral decretada, a solução adotada por apertada maioria (5 a 4)[6] — reconhecimento da constitucionalidade da norma com base no voto-contábil do ministro Nelson Jobim — não teve eficácia expansiva, limitando-se ao caso concreto.

Melhor assim. Outros casos poderão ainda ser apreciados pela Suprema Corte e uma maioria mais representativa poderá formar-se para solucionar a questão em termos seguros, modernos e adequados aos valores constitucionais em presença.

No processo da Embraco ainda há que se solucionar outra questão relevantíssima, que é a de saber se o regime da lei interna (tido por constitucional naquele caso) é compatível ou não com os acordos contra a dupla tributação celebrados com a Itália e a China (países das controladas), matéria que não fora apreciada pelo TRF -4, tendo em vista ter reconhecido a inconstitucionalidade total da disposição, questão prejudicial ao exame do pedido sucessivo.

Também ainda resta a esperança de serem reconhecidos outros graves vícios do regime em questão no plano infraconstitucional, essencial e fundamentalmente a inexistência de lei prevendo a tributação do resultado de equivalência patrimonial (quem a estabelece é a Instrução Normativa 213/02), bem como o exame da norma da lei societária que (ao contrário do que sustentam alguns) limita a hipóteses marginais e excepcionalíssimas a consideração do resultado positivo de equivalência como lucros a realizar (artigo 197 da Lei 6.404/76).

No final das contas, o resultado da (in)decisão do Supremo acabou não afetando (ainda) o investimento produtivo brasileiro no exterior, que segue em sua batalha para ver reconhecida a inconstitucionalidade do regime no caso de países que não sejam paraísos fiscais e, principalmente, garantida a efetividade da proteção conferida pelos tratados contra a dupla tributação.

Que venham os próximos capítulos dessa interminável novela.


[1] Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.
§ 1o  São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.
§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
§ 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 4º  Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.
§ 5o  É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la”.
[2] “Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas:
I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício:
        a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada;
        b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
        c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.”
[3] A decisão que fundamenta a repercussão geral já era um indicativo dessa iniciativa: “ (...) nessa controvérsia lida com dois valores constitucionais relevantíssimos. De um lado, há a adoção mundialmente difundida da tributação em bases universais, aliada à necessidade de se conferir meios efetivos de apuração e cobrança à administração tributária. Em contraponto, a Constituição impõe o respeito ao fato jurídico tributário do Imposto de Renda, em garantia que não pode ser simplesmente mitigada por presunções ou ficções legais inconsistentes.”
[4] Sobre o tema, cfr. o excelente livro de Taísa Oliveira Maciel, “Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras”, Rio de Janeiro, 2007, Ed. Renovar.
[5] Também estava em julgamento a discussão a respeito da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 da MP n.º 2.158-35/01 que previa a aplicação retroativa do novo regime de tributação aos lucros formados entre 1996 e 2002, sujeitos à tributação pelo regime da distribuição da Lei n.º 9.532/97. A inconstitucionalidade dessa disposição foi decretada por seis votos (Celso de Mello, Marco Aurélio, Cesar Peluso, Ricardo Lewandowski, Sepulveda Pertence e Joaquim Barbosa) a quatro (Nelson Jobim, Ellen Gracie, Eros Grau e Ayres Britto).
[6] Foram apenas nove votos porque o ministro Luiz Fux estava impedido e ainda não foi indicado o sucessor do ministro Ayres Britto.

 é advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília. Sócio do escritório Xavier Bragança Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2013, 8h07

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MMDC (Outros)

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