Free flow precisa de garantias jurídicas no Brasil

Nos últimos meses, as principais agências reguladoras de transportes estão preocupando-se com a regulamentação do pedágio eletrônico no Brasil —o modelo já conhecido de stop & go. A evolução tecnológica caminha em direção à automatização da cobrança e, em um futuro próximo, para um sistema free flow, ou seja, a cobrança de pedágio sem barreiras, por pórticos instalados nas rodovias ou grandes avenidas (no caso de pedágio urbano).

Uma das questões jurídicas que, em geral, não são comentadas quando se inclui na discussão o sistema free-flow é com relação às garantias pelo não pagamento do pedágio. Isso porque a ideia, sob o aspecto tecnológico, é ainda inovadora no Brasil. Mas a questão nuclear é que o ordenamento jurídico não acompanha essa evolução no mesmo passo, em que pesem as diversas tentativas no Brasil e em outros países, conforme se verá.

Atualmente, o risco do não pagamento da tarifa pelo usuário é suportado pelo concessionário. Não há, contratual ou legalmente, um sistema de garantias jurídicas contra a evasão do pedágio. Por outro lado, o artigo 209 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prescreve que tal conduta é uma infração de trânsito, resultante em multa e pontuação na Carteira de Habilitação Nacional do motorista infrator; todavia, tudo depende da autuação da autoridade policial competente, dado que, no direito administrativo brasileiro, os empregados das concessionárias não têm poder de polícia e nem são credenciados pelas autoridades a fim de iniciar a instrução do procedimento de autuação. Isso é um anacronismo dentro da nossa doutrina, mas que, tamanha sua importância, deve ser tratado em outra oportunidade.

Merece registro, de outra sorte, iniciativas como o Sistema Nacional de Identificação Automática de Veículos (Siniav), concebido pela Resolução Contran 212/2006, a qual regulamentou a Lei Complementar 121/2006, que criou o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão ao Furto e Roubo de Veículos e Cargas. O Siniav prevê a instalação de placas eletrônicas nos veículos, antenas leitoras, centrais de processamento e sistemas informatizados para posterior identificação do veículo pelas autoridades competentes. Se implantado, o Siniav pode ser sobremaneira útil à implantação do free flow em todo território nacional, facilitando as questões técnicas que envolvem a sua aplicação.

Apesar dessa iniciativa, o fato é que —repise-se— não existem garantias jurídicas ao concessionário caso o usuário não pague a tarifa e burle o sistema de cobrança, ficando as concessionárias dependentes da atuação das autoridades policiais. No sistema de pedágio por barreira, a fiscalização é mais facilitada em razão da própria barragem física na pista, o que aumenta o cumprimento (enforcement) das obrigações jurídicas concernentes ao pagamento da tarifa. No sistema stop & go, no qual o usuário utiliza uma etiqueta eletrônica que libera a cancela por aproximação do veículo, a tarifa é cobrada posteriormente em uma fatura, o que já fragiliza um pouco o enforcement pelo usuário — mas que, culturalmente, tem sido bem aceito pela população brasileira.

No sistema free flow, no qual não há cancelas, o risco de o usuário simplesmente circular por rodovias, passando pelos pórticos sem a etiqueta eletrônica, é enorme —ainda mais considerando a falta de experiência no Brasil, com essa tecnologia, em relação ao enforcement pelos usuários. Pode ser que as polícias rodoviárias fiscalizem, por meio de câmeras, e detenham os infratores para impor-lhes multas; entretanto, em um contexto no qual quase metade da frota paulista de automóveis circula irregularmente, sem o devido pagamento do IPVA, não se pode ter a certeza de que a fiscalização será 100% efetiva —ou que, ao menos, aproxime-se dessa cifra.

Em qualquer lugar do mundo, a implantação do sistema free flow vem acompanhada de garantias jurídicas pelo não pagamento da tarifa de pedágio pelo usuário infrator. Na Áustria, no caso de não pagamento da tarifa, há a previsão de um pedágio substituto (Ersatzmaut), não excedente a 250 €, consoante dispõe o parágrafo 19, Abs. 1, da Lei de Pedágios Federais de 2012 (Bundesstraßen-Mautgesetz 2012 — BStMG), o qual tem a função de desestimular o usuário a deixar de adquirir a Vignette (tag) antes de circular pelas rodovias — no país, há um sistema de pagamento prévio (Vignette, muito semelhante ao extinto selo-pedágio) e posterior (por quilômetro percorrido). Se o não pagamento se der em outras condições mais graves, configura-se infração administrativa e a multa pode chegar a 3000 € (parágrafo 20). A vinculação da receita das multas no país alpino (parágrafo 24, Abs. 1 e 2 da BStMG) é um mecanismo interessante e mais bem explorado do que o artigo 320 do CTB, o qual prescreve que a receita das multas de trânsito será afetada e aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, policiamento e educação de trânsito. Dependendo da origem da receita da multa, um percentual é afetado à Asfinag (Autobahnen— und Schnellstraßen—Finanzierungs—Aktiengesellschaft, estatal responsável pela exploração rodoviária) e outra parte à autoridade local responsável pela sua aplicação.

O Chile é um dos países pioneiros no uso do free-flow na América do Sul, com larga utilização na região ao redor de Santiago, cujas rodovias fazem a função de um “rodoanel” da capital. Inicialmente, havia uma previsão legal (artigo 40, Decreto MOP 900/1996) de multa de quase quarenta vezes o valor do pedágio (mais juros e gastos judiciais), a qual era revertida à concessionária. Tal dispositivo, em um primeiro momento, serviu para incutir um senso de responsabilidade na população — sobretudo pelo valor elevado da multa. Posteriormente, esse artigo da lei de concessões começou a ser questionado judicialmente: muitos magistrados, baseados na regra da proporcionalidade, passaram a afastar o valor da multa. Isso acarretou certa insegurança jurídica às concessões e às operadoras do sistema free flow e redundou, posteriormente, em alteração legislativa com a Ley 20.410/2010. Agora, o valor da multa é, no máximo, cinco vezes o valor original e, em caso de reincidência, quinze vezes. E também o montante não é revertido ao concessionário, mas sim em favor de um Fundo Municipal Comum e da municipalidade responsável.

Em um segundo momento, os chilenos começaram a promover o enforcement com outra medida: à semelhança do SPC e Serasa no Brasil, o motorista inadimplente teria o seu registro fiscal compartilhado com instituições financeiras e outros serviços de crédito, o que lhe impediria diversas operações financeiras se fosse um mau pagador das tarifas de pedágio. Essa regra passou a ser questionada em juízo em razão da violação da privacidade dos usuários e os tribunais, como no caso anterior, começaram a afastar a sua aplicação. O risco de inadimplência no pagamento do pedágio voltou a crescer entre os santiaguinos.

Hodiernamente, o que sustenta o sistema free flow no país andino é o senso moral de adimplemento na população, talvez construído no início do sistema com as pesadas multas impostas pelo seu descumprimento. Mas já se discute a criação de outro instrumento jurídico que dê garantias jurídicas ao concessionário, o qual, como no Brasil, depende de alteração legislativa ou contratual.

O Projeto de Lei 6.857/2010, do deputado Carlos Zarattini (PT-SP), apensado ao PL 2.877/2011, previa a inclusão de um parágrafo segundo ao artigo 320 do CTB, no sentido de que “A receita arrecadada com a cobrança da multa de trânsito de evasão ao pagamento de pedágio, prevista no artigo 209, será aplicada, no montante necessário, para o ressarcimento das perdas causadas pela infração cometida às operadoras de vias pedagiadas, sem prejuízo do disposto nos parágrafos anteriores”. O dispositivo sugerido pelo deputado Zarattini abrangia, igualmente, as operadoras estatais de rodovias com a referida garantia jurídica. No entanto, o parecer do relator, deputado Hugo Leal (PSC-RJ), rejeitou a proposta, argumentando que “[e]m princípio, acreditamos que os contratos de concessão deveriam prever tal ressarcimento, introduzindo dispositivos compensatórios, que incluíssem no cálculo do valor do pedágio percentual para cobrir esse tipo de prejuízo.”

O problema é que nenhum dos contratos de concessão de rodovias, atualmente, prevê um ressarcimento pelo não pagamento da tarifa de pedágio, dado que sempre foi um risco exclusivo do concessionário —já que pautado no modelo anterior de pedágio de barreira, no qual não se vislumbrava um ambiente de rodovias free flow. Outro ponto a ser observado é que nas minutas dos novos editais e contratos para concessão de rodovias, tais como as da 3ª Etapa das Concessões Rodoviárias Federais (Fase III), não se observam regras que prevejam uma transição para o sistema do free flow em um médio prazo, tampouco garantias jurídicas contratuais que mitiguem o risco da inadimplência. Com isso, certamente a implantação do free flow fica prejudicada. Seria o caso de incluir cláusulas nas minutas dos novos editais para que facilite a transição ao Siniav, prevendo garantias contratuais para que as novas concessões possam ser um projeto piloto à implantação do free flow no país. Essa, embora não seja a solução ideal —a qual, seguramente, dar-se-ia pela efetiva alteração do artigo 320 do CTB —, já seria um bom começo.