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Um estudo prático sobre ações coletivas trabalhistas

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Pergunte a um juiz se é fácil julgar uma ação coletiva e ele, sem titubear, dirá que é trabalhoso. Há questão da legitimidade, a da abrangência da substituição, a da verificação da natureza dos direitos vindicados, a questão da não indução da litispendência em relação às ações individuais, a questão da interrupção da prescrição e do momento de sua apreciação. Há o microssistema legal a ser estudado, devendo o juiz buscar o fundamento de sua decisão na LACP, CDC, LAP. Tudo isso a ser observado sob o prisma da revolução paradigmática[1] do processo civil coletivo.

Se o juiz de antigamente somente dizia o direito no caso concreto, o de hoje não consegue fazê-lo no tempo e na quantidade que a demanda exige. Deve o julgador saber definir, porém, se a concretude futura se inscreverá na sentença genérica, quase que tomando emprestado o poder de legislar, para bem julgar coletivamente.

Mas há de ter cautela, o pobre juiz. Se acreditar piamente na bela Doutrina feita por quem nunca julgou em primeiro grau, por quem nunca administrou uma secretaria de Vara, poderá criar um preceito tão genérico que pode chegar a ser condicional; tão abrangente que pode alcançar quem não deveria estar ao seu alcance; tão socialmente nocivo que pode vilipendiar a celeridade que se pretendia alcançar[2].

O problema não começa com a sentença, é claro. Nesse ponto, parece-me inusitada a subversão da ação coletiva no que se refere à formulação do pedido.

Não é raro a pretensão de obrigar a parte a cumprir a lei ou a cumprir uma convenção coletiva que prevê a observância de determinado preceito legal, qualificando tal pretensão como obrigação de fazer, quando o cumprimento de tal obrigação é estabelecido por lei e, portanto, de observação obrigatória. Tal pretensão retrata uma condição aparente (ou Scheeinbedingung, no Direito Alemão) que é ineficaz[3].

Pedir ao juiz que determine que alguém simplesmente cumpra a lei, pedido não é. Equivale a pedir a um ser vivo que respire. É pedir que se faça amanhecer.

É da essência do Judiciário fazer com que se cumpra a lei. É inócuo e, portanto, juridicamente ineficaz, demandar para que se faça singelamente cumprir o que se deva cumprir.

Pedido é elemento da causa ou “o bem jurídico pretendido pelo autor perante o réu”, ou ainda “o tipo de prestação jurisdicional invocada (condenação, execução, declaração, cautela)”[4] . Na verdade, a pretensão de fazer cumprir a lei, direta (lei propriamente dita) ou reflexamente (cláusula convencional que repete preceito legal), é causa de pedir inversa. É causa de pedir — e não pedido — porque “situa-se no elemento fático e em sua – da ação- qualificação jurídica”[5]. É inversa, porque o fato que está inserido na pretensão é o descumprimento — não o cumprimento — de determinada norma. Como causa de pedir que é, noticia o fato do descumprimento (causa de pedir remota) de determinada norma (causa de pedir próxima).

O correto seria, então, o autor noticiar o fato do descumprimento da lei e formular seu pedido para obter a consequência jurídica almejada ou o bem da vida pretendido. Ante o descumprimento da lei, formular pedido de natureza condenatória, declaratória, constitutiva ou mandamental.

Assim é que os “pedidos” que se limitam ao requerimento de cumprimento de preceito legal (direto ou reflexo), por ineficazes — e em atendimento à ordem contida no artigo 301 do CPC — são ineptos, pois sequer juridicamente qualificáveis como pedidos (CPC, artigo 295, parágrafo único, inciso I).

A despeito da impropriedade na formulação de um pedido de cumprimento de condição aparente[6], há outro erro recorrente: a não observância das consequências jurídicas do afirmado descumprimento legal ou do inadimplemento.

Descumprir a lei ou a obrigação convencional nem sempre constitui obrigação de fazer (retorno à situação de licitude ou de adimplemento) ou não fazer. Nenhuma parte pode obstar descumprimento de lei ou convenção, sob pena de multa diária se a obrigação não retratar uma prestação — conduta positiva ou negativa — do réu. A natureza da obrigação deve, pois, comportar a consequência jurídica da cominação de multa diária[7].

Em regra, somente as obrigações de fazer e de não fazer comportam a cominação de tal multa. Por exceção, a obrigação de dar — entrega de coisa certa —, esta descrita especificamente no artigo 461-A do CPC, também pode comportar tal providência.

Parece-me hialino que as obrigações de pagar não comportem a consequência jurídica em realce. A obrigação de pagar é espécie do gênero obrigação de dar, que tem um objeto específico, qual seja, um bem fungível a que denominamos dinheiro. Quer em razão da natureza da obrigação, quer em razão de seu objeto, não cabe a imposição de multa diária pelo descumprimento da obrigação de pagar determinado débito.

Para o descumprimento da obrigação de pagar, temos consequências jurídicas específicas como a cobrança do principal, correção monetária, o estabelecimento de cláusula penal, de juros moratórios e compensatórios, a indenização por perdas e danos e honorários advocatícios[8].

A inadequação de tais pedidos também retrata a inépcia, pois da narrativa dos fatos — descumprimento de obrigação de dar (pagar) —, não decorre logicamente a conclusão-cominação de multa diária (CPC, artigo 295, parágrafo único, inciso II).

Há de se verificar porém, que quando o pedido formulado é de cumprimento de uma norma convencional que prevê multa diária no caso de não pagamento de determinada verba, não há inépcia. Nesse caso, não é o pedido que é deficiente, mas a cláusula convencional que se pretende ver cumprida.

Entendo que o julgamento deverá reconhecer a nulidade da cláusula, tratando-se de disposição convencional que retrata uma condição juridicamente incompreensível e contraditória, nos termos da descrição contida no artigo 123, inciso III, do Código Civil.

Mas há ainda outro erro comum. O autor narra o descumprimento de uma verdadeira obrigação de fazer e requer a aplicação de multa diária, mas não observa que certas obrigações de fazer, por específicas, têm efeitos outros que não a cominação de multa diária. Tal ocorre, por exemplo, quando o autor pede a exibição de documento e, como efeito da não exibição, pretende a cominação de multa diária, quando a lei prevê o efeito específico descrito no “caput” do artigo 359 do CPC[9].

Seria, pois, mais um caso de inépcia, nos termos do artigo 295, parágrafo único, inciso II, do CPC.

Mas não é só. Também não é raro que, subjugado pelo conceito abrangente da “origem comum” dos direitos individuais homogêneos, o autor venha a Juízo pedir a proteção de direitos individuais heterogêneos.

Rodolfo Camargo Mancuso discorreu acerca das circunstâncias essenciais dos direitos individuais homogêneos, afirmando que tais direitos derivam “de origem comum, o que lhes conferem uniformidade, recomendando o ajuizamento de ação coletiva, seja para prevenir eventuais decisões contraditórias, seja para evitar sobrecarga desnecessária do volume do serviço judiciário” [10].

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 é juíza titular da 73ª Vara do Trabalho em São Paulo, especializada em Processo Civil pela FMU e em Administração Judiciária pela Fundação Getúlio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2013, 10h45

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