Um estudo prático sobre ações coletivas trabalhistas

Pergunte a um juiz se é fácil julgar uma ação coletiva e ele, sem titubear, dirá que é trabalhoso. Há questão da legitimidade, a da abrangência da substituição, a da verificação da natureza dos direitos vindicados, a questão da não indução da litispendência em relação às ações individuais, a questão da interrupção da prescrição e do momento de sua apreciação. Há o microssistema legal a ser estudado, devendo o juiz buscar o fundamento de sua decisão na LACP, CDC, LAP. Tudo isso a ser observado sob o prisma da revolução paradigmática[1] do processo civil coletivo.

Se o juiz de antigamente somente dizia o direito no caso concreto, o de hoje não consegue fazê-lo no tempo e na quantidade que a demanda exige. Deve o julgador saber definir, porém, se a concretude futura se inscreverá na sentença genérica, quase que tomando emprestado o poder de legislar, para bem julgar coletivamente.

Mas há de ter cautela, o pobre juiz. Se acreditar piamente na bela Doutrina feita por quem nunca julgou em primeiro grau, por quem nunca administrou uma secretaria de Vara, poderá criar um preceito tão genérico que pode chegar a ser condicional; tão abrangente que pode alcançar quem não deveria estar ao seu alcance; tão socialmente nocivo que pode vilipendiar a celeridade que se pretendia alcançar[2].

O problema não começa com a sentença, é claro. Nesse ponto, parece-me inusitada a subversão da ação coletiva no que se refere à formulação do pedido.

Não é raro a pretensão de obrigar a parte a cumprir a lei ou a cumprir uma convenção coletiva que prevê a observância de determinado preceito legal, qualificando tal pretensão como obrigação de fazer, quando o cumprimento de tal obrigação é estabelecido por lei e, portanto, de observação obrigatória. Tal pretensão retrata uma condição aparente (ou Scheeinbedingung, no Direito Alemão) que é ineficaz[3].

Pedir ao juiz que determine que alguém simplesmente cumpra a lei, pedido não é. Equivale a pedir a um ser vivo que respire. É pedir que se faça amanhecer.

É da essência do Judiciário fazer com que se cumpra a lei. É inócuo e, portanto, juridicamente ineficaz, demandar para que se faça singelamente cumprir o que se deva cumprir.

Pedido é elemento da causa ou “o bem jurídico pretendido pelo autor perante o réu”, ou ainda “o tipo de prestação jurisdicional invocada (condenação, execução, declaração, cautela)”[4] . Na verdade, a pretensão de fazer cumprir a lei, direta (lei propriamente dita) ou reflexamente (cláusula convencional que repete preceito legal), é causa de pedir inversa. É causa de pedir — e não pedido — porque “situa-se no elemento fático e em sua – da ação- qualificação jurídica”[5]. É inversa, porque o fato que está inserido na pretensão é o descumprimento — não o cumprimento — de determinada norma. Como causa de pedir que é, noticia o fato do descumprimento (causa de pedir remota) de determinada norma (causa de pedir próxima).

O correto seria, então, o autor noticiar o fato do descumprimento da lei e formular seu pedido para obter a consequência jurídica almejada ou o bem da vida pretendido. Ante o descumprimento da lei, formular pedido de natureza condenatória, declaratória, constitutiva ou mandamental.

Assim é que os “pedidos” que se limitam ao requerimento de cumprimento de preceito legal (direto ou reflexo), por ineficazes — e em atendimento à ordem contida no artigo 301 do CPC — são ineptos, pois sequer juridicamente qualificáveis como pedidos (CPC, artigo 295, parágrafo único, inciso I).

A despeito da impropriedade na formulação de um pedido de cumprimento de condição aparente[6], há outro erro recorrente: a não observância das consequências jurídicas do afirmado descumprimento legal ou do inadimplemento.

Descumprir a lei ou a obrigação convencional nem sempre constitui obrigação de fazer (retorno à situação de licitude ou de adimplemento) ou não fazer. Nenhuma parte pode obstar descumprimento de lei ou convenção, sob pena de multa diária se a obrigação não retratar uma prestação — conduta positiva ou negativa — do réu. A natureza da obrigação deve, pois, comportar a consequência jurídica da cominação de multa diária[7].

Em regra, somente as obrigações de fazer e de não fazer comportam a cominação de tal multa. Por exceção, a obrigação de dar — entrega de coisa certa —, esta descrita especificamente no artigo 461-A do CPC, também pode comportar tal providência.

Parece-me hialino que as obrigações de pagar não comportem a consequência jurídica em realce. A obrigação de pagar é espécie do gênero obrigação de dar, que tem um objeto específico, qual seja, um bem fungível a que denominamos dinheiro. Quer em razão da natureza da obrigação, quer em razão de seu objeto, não cabe a imposição de multa diária pelo descumprimento da obrigação de pagar determinado débito.

Para o descumprimento da obrigação de pagar, temos consequências jurídicas específicas como a cobrança do principal, correção monetária, o estabelecimento de cláusula penal, de juros moratórios e compensatórios, a indenização por perdas e danos e honorários advocatícios[8].

A inadequação de tais pedidos também retrata a inépcia, pois da narrativa dos fatos — descumprimento de obrigação de dar (pagar) —, não decorre logicamente a conclusão-cominação de multa diária (CPC, artigo 295, parágrafo único, inciso II).

Há de se verificar porém, que quando o pedido formulado é de cumprimento de uma norma convencional que prevê multa diária no caso de não pagamento de determinada verba, não há inépcia. Nesse caso, não é o pedido que é deficiente, mas a cláusula convencional que se pretende ver cumprida.

Entendo que o julgamento deverá reconhecer a nulidade da cláusula, tratando-se de disposição convencional que retrata uma condição juridicamente incompreensível e contraditória, nos termos da descrição contida no artigo 123, inciso III, do Código Civil.

Mas há ainda outro erro comum. O autor narra o descumprimento de uma verdadeira obrigação de fazer e requer a aplicação de multa diária, mas não observa que certas obrigações de fazer, por específicas, têm efeitos outros que não a cominação de multa diária. Tal ocorre, por exemplo, quando o autor pede a exibição de documento e, como efeito da não exibição, pretende a cominação de multa diária, quando a lei prevê o efeito específico descrito no “caput” do artigo 359 do CPC[9].

Seria, pois, mais um caso de inépcia, nos termos do artigo 295, parágrafo único, inciso II, do CPC.

Mas não é só. Também não é raro que, subjugado pelo conceito abrangente da “origem comum” dos direitos individuais homogêneos, o autor venha a Juízo pedir a proteção de direitos individuais heterogêneos.

Rodolfo Camargo Mancuso discorreu acerca das circunstâncias essenciais dos direitos individuais homogêneos, afirmando que tais direitos derivam “de origem comum, o que lhes conferem uniformidade, recomendando o ajuizamento de ação coletiva, seja para prevenir eventuais decisões contraditórias, seja para evitar sobrecarga desnecessária do volume do serviço judiciário” [10].

Resta claro que pelo nomem iuris, os direitos individuais homogêneos devam ser semelhantes entre si, apresentando uma unidade, uniformidade ou correspondência, de forma a permitir que uma única decisão albergue, de forma igualitária, todos os possíveis habilitandos individualizados em execução.

Se é certo que o artigo 81 do CDC não prevê como requisito de qualificação dos direitos homogêneos a prevalência das questões comuns sobre as individuais — tal como ocorre nas class actions for damages —, não menos certo é a necessária observância da homogeneidade quanto à causa de pedir próxima ou remota que possa ser qualificada como a “homogeneidade da causa, e não a homogeneidade do grupo”[11].

Já julguei uma Ação Civil Pública em que o pedido formulado, noticiadas as rescisões contratuais de uma parte dos empregados, ocorridas durante certo lapso temporal, era de pagamento de rescisórias[12]. Decidi que eram “heterogêneos os direitos às verbas rescisórias: dependem da comprovação da forma em que se deu a rescisão (dispensa sem justa causa, com justa causa, pedido de demissão, culpa recíproca, acordo perante a CCP); do tempo de serviço (inclusive para efeitos da pretensa declaração de subsidiariedade) e da inexistência de óbices fáticos para seu recebimento (v.g das faltas a afastar o período ou indenização equivalente às férias, etc).”

Entendi que a causa, tal qual proposta, indicaria a ausência de adequação do provimento buscado à espécie de processo intentado (ação coletiva quando haveria de ser plúrima ou individual). Indicaria, pois, a ausência de interesse processual[13]. A sentença foi mantida.

Pareceu-me claro que uma única sentença proferida para situações contratuais diversas haveria de ser tão genérica quanto possível para albergar liquidações com instrução probatória ampla. A experiência de criar parâmetros para a liquidação haveria de ser abandonada. O resultado possível seria o de liquidações que pouco nexo teriam com a sentença.

Distribuídas livremente[14] as liquidações se equiparariam a verdadeiros processos individuais, que poderiam resultar na apuração de crédito “zero”, a despeito da sentença originária de procedência. Distribuídas perante o mesmo Juízo, sem compensação, criariam — como de fato algumas ações já criaram — um caos procedimental de difícil administração.

De se concluir que a ação coletiva foi criada para evitar a repetição de ações com o mesmo objeto, nunca para unificar ações com objetos divergentes entre si [15].

Poder-se-ia argumentar que direitos individuais heterogêneos, quanto buscados em face de um mesmo devedor, poderiam ter ações de trâmite conjunto perante o mesmo juízo de acordo com os dizeres dos artigo 28 da LEF (Lei 6.830/1980), de aplicação subsidiária (CLT, artigo 889). Daí porque seria de pouca valia a diferenciação entre a execução coletiva — direitos individuais homogêneos —, e a execução centralizada — direitos individuais heterogêneos.

Não é verdade. A experiência das execuções centralizadas não é das mais felizes[16]. Melhor experiência é a de centralização de atos processuais[17], que permite a tramitação individual de cada ação, execução ou incidentes, até que atos como o de penhora[18] ou de alienação de bens em hasta pública sejam centralizados e/ou unificados perante outro setor, ou de forma eletrônica. Com a centralização e unificação de atos, a burocracia de cada processo ou incidente individual — requerimento ou cumprimento de prazo, despacho, intimação e/ou publicação — não tem influência negativa sobre o trâmite dos demais processos da Vara. Quando o processo atinge determinada fase, um procedimento interno permite que aquele ato seja realizado em conjunto com outros da mesma natureza, numa mesma ocasião e para todos os processos, inclusive de outras Varas.

Na administração privada os processos de trabalho podem passar por áreas especializadas na realização de determinados atos, de forma a afastar a hipótese de retrabalho. Atualmente, na prestação do serviço jurisdicional o mesmo ato é repetido dentro e fora de cada “célula” — Secretaria da Vara — que compõe o “organismo” denominado “primeiro grau”.

De se concluir que as ações coletivas são um verdadeiro e inegável marco positivo para o processo do trabalho, mas demandam grande estudo, tanto para o intento da ação, quanto para a realização de atos judiciais que permitam seu efetivo trâmite.

[1] Nos dizeres de Elton Venturi, in “Processo Civil Coletivo”, Ed. Malheiros, São Paulo, p. 33, citando Thomas Kuhn, in “A estrutura das revoluções científicas” (9ª ed. Tradução Beatriz Viana Boeira e Nelson Boeira, São Paulo, Perspectiva, 2005).

[2] Sobre a subversão do instituto: “A entusiástica utilização, que se seguiu, dos novos mecanismos processuais, nem sempre se deu de modo apropriado, às vezes por inexperiência de seus operadores – o que é compreensível – outras por se imaginar, equivocadamente, que enfim se tinha em mãos o remédio para todos os males: destravar a máquina judiciária e para salvar a sociedade de todas as agressões, do Governo e dos poderosos em geral. É muito salutar, por isso, o processo de revisão crítica que se vem sentindo nos últimos tempos no sentido de coibir exageros e assim não só preservar do descrédito, mas valorizar e aperfeiçoar esses importantes avanços no campo processual. É com esse mesmo propósito que se buscará aqui reflexão sobre tema que a experiência diária evidencia ser foco de boa parcela dos equívocos: a distinção entre os mecanismos processuais para a defesa de direitos coletivos e os mecanismos para a defesa coletiva de direitos” (Juiz Teori Albino Zavaski, citado in RSTJ 45-125).

[3] Como ensina a Doutrina: “É aparente e, portanto, ineficaz, porque a declaração de vontade que contém essa subordinação, expressa no negócio jurídico pelas partes é despicienda: a lei é que subordina a eficácia do negócio e não a declaração condicional das partes. Em outras palavras, a condição aparente é desnecessária, expletiva, supérflua (Savingy, System, v. III, par 116, p. 122/123). O direito romano a ela se referia (Dig 35, 1.99) dizendo que a subordinação da eficácia do negócio não estava na autonomia privada, mas fora dela…Exemplo de condição aparente: cláusula dispondo que A deve ser herdeiro de B se a ele sobreviver…cláusula que, nos pactos adjetos, subordina sua eficácia e aperfeiçoamento do pacto principal” (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery in CC anotado, RT, 2^a ed, 2003, p. 210).

[4] Humberto Theodoro Junior in “Curso de Direito Processual Civil”, Editora Forense, 47ª ed., vol 1, RJ, p. 73).

[5] Humbero Theodoro Junior, op. Cit. P. 74.

[6] Como no seguinte pedido: “que a reclamada efetue o registro e anotação em CTPS de todos os empregados que não tenham sido registrados”. Ora, tal obrigação é legal, e está inscrita no art. 29 da CLT. O pedido deveria se ater às penalidades pela não observância da lei, como a expedição de ofício à SRTE para a aplicação da multa do parágrafo 5º, do citado artigo ou a imposição de eventual multa normativa.

[7] Vide S. 372 do STJ, que dada a natureza específica da obrigação de exibir, não permite a aplicação de astreinte.

[8] Vide art. 404 do CC.

[9] “…o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa a parte pretendia provar” (“caput”do art. 359 do CPC). No mesmo sentido é a S. 372 do C. STJ.

[10] citado in RSTJ 207-354.

[11] Elton Venturi, op. Cit. P. 75, citando Julgado do C. STJ que decidiu que “direitos individuais homogêneos são aqueles que têm a mesma origem no tocante aos fatos geradores de tais direitos, origem idêntica essa que recomenda a defesa de todos a um só tempo”. (EREsp. 141491-SC rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 1.8.00, p. 182).

[12] Autos 00048200704102007

[13] Nesse ponto, ouso discordar do entendimento esposado por Ada Pellegrini Grinover que afirma que a qualificação dos direitos como heterogêneos resultaria no reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido. E isso porque haveria uma lacuna e não uma vedação legal expressa para a tutela coletiva de direitos individuais heterogêneos.

[14] Segundo o permissivo do art. 101,I, do CDC, que prevê a distribuição pelo domicílio do autor.

[15] Nesse sentido: “Do ponto de vista jurídico e legal, no entanto, o interesse é de estrita ordem individual. Não há, pois, senão uma ação indenizatória plúrima, que muitos são os interessados, sem que haja interesse coletivo em jogo. Há sim, e apenas, interesses individuais plúrimos – não coletivos, salvo numa acepção meramente léxica, que não é, a toda evidência, a que está na norma constitucional (RSTJ, RE 59164-3 – MG). A Jurisprudência do E. TRT da 2^a Região não discrepa: “Ação Civil Pública. Cabimento. Há previsão legal que torna inquestionável o manejo da ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, quando desrespeitados direitos constitucionalmente garantidos. Todavia incabível a medida quando o que se pleiteia é a tutela de direitos materiais individualizáveis, que, não obstante a origem comum, impõem a aferição de circunstâncias pessoais de cada titular integrante do grupo ou da categoria. Constatando-se que as questões pessoais prevalecem e alteram potencialmente o direito, os interesses caracterizam-se como heterogêneos e não são tuteláveis por meio da ação civil pública, por impossibilidade jurídica do pedido. Como se não bastasse, o parágrafo único do art. 1º da Lei7347/85, acrescentado pela Medida Provisória 2180-35/2001, preconiza que não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.(Acórdão : 20040395566 Turma: 04 Data Julg.: 03/08/2004 Data Pub.: 13/08/2004 Processo : 20030673768 Relator: Desembargador PAULO AUGUSTO CAMARA).

[16] A denominada “Vara Vasp” foi criada para tentar solucionar o trâmite de uma ação civil pública que acabou por “travar” o funcionamento da 14ª Vara do Trabalho de São Paulo. A idéia de centralização dos processos perante um Juízo Auxiliar possibilitou que execuções de outras Varas, principalmente da Comarca de Guarulhos, também passassem a tramitar perante o Juízo Auxiliar. Mas há algo de errado quando uma ação civil pública demanda para si uma Vara exclusiva, ante a complexidade da liquidação nas habilitações. Melhor seria se as habilitações tivessem sido distribuídas livremente e, ao depois, o Juízo Auxiliar se ocupasse de atos executórios específicos, como os de penhora – organizando todas por ordem de prelação, por exemplo -, e alienação de bens. Há outro exemplo de centralização que até hoje busca uma solução que não haverá de se operar senão por um acordo entre os exequentes para divisão de valores. Trata-se do caso da Maternidade São Paulo, em que a centralização das execuções ocorreu perante a 41ª Vara. Como Juíza substituta atuei tanto na “Vara Vasp”, quanto na 41ª Vara, passando a conhecer melhor os problemas da centralização de processos.

[17] Foi este o tema de monografia de minha lavra, a saber, “A racionalização, centralização e unificação de atos processuais”, Trabalho de Conclusão de Curso de Especilaização em Administração Judiciária; Orientador: Professor Adrian Kemmer Cernev; FGV, 2011.

[18] Quando coordenei o Juízo Auxiliar em Execução foi criada uma central de penhora sobre o faturamento em Santos. Tal Central permitiu que a disputa entre Varas para a penhora deixasse de existir, ordenando todas as penhoras por ordem de prelação, com um único ato de penhora e uma única perícia contábil. Menos burocracia, menor custo e uma organização – ordenação de pagamentos -, que permitiu que dos únicos quatro processos que recebiam valores há mais de um ano, mais de cem passassem a receber valores no mesmo período.