Resolução contra Guerra dos Portos deve ser questionada

Nos últimos meses muito tem sido falado a respeito das novas regras instituídas pela Resolução 13/2012, editada pelo Senado Federal, visando combater a chamada “Guerra dos Portos”, ou seja, os benefícios fiscais de ICMS concedidos por alguns estados para mercadorias importadas.

Atualmente diversos contribuintes têm proposto ações judiciais visando questionar às obrigações acessórias criadas, especialmente pelo Ajuste SINIEF 19, para viabilizar a aplicação das novas regras. Sobre essa discussão, compartilhamos da opinião de que as obrigações de preencher e entregar a Ficha de Conteúdo de Importação, indicar na Nota Fiscal de saída interestadual informações relativas às operações de importação, dentre outras, contrariam diversos dispositivos legais e constitucionais.

Porém, com muito menos força se vê discussões a respeito da possibilidade de se questionar, judicialmente, a própria Resolução 13/2012. Isso ocorre pelo fato de que tal norma já é objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.858, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Espírito Santo.

Ocorre que, passados quase seis meses desde o seu ajuizamento, a ADI permanece sem decisão. Por outro lado, o dinamismo da vida empresária não se compatibiliza com o cenário de incerteza vivido desde a edição das novas regras. Assim, para aqueles contribuintes que se veem prejudicados pela Resolução 13/2012 e têm sofrido prejuízos consideráveis em razão da demora de uma decisão do STF a respeito, existem argumentos, resumidamente listados abaixo, para, individualmente, questionar na Justiça as regras previstas na Resolução 13.

Incompetência legislativa

A Constituição Federal conferiu ao Senado Federal a competência para fixar as alíquotas do ICMS nas operações interestaduais e internas como forma de viabilizar a repartição de receitas entre os estados.

A nosso ver, porém, por meio da Resolução 13 o Senado Federal extrapolou sua competência constitucional, pois (i) criou novos conceitos antes não existentes (tal como, “conteúdo de importação”); (ii) definiu sujeitos passivos e fatos geradores para a nova alíquota do ICMS; (iii) delegou competência ao Conselho Nacional de Política Fazendária e à Câmera de Comércio Exterior – que nem mesmo o Senado teria – para definir as operações sujeitas à nova regra; e (iv) instituiu imposto com finalidade extra fiscal, o que só poderia ser feito mediante aprovação do Congresso Nacional.

Tudo isso nos leva à conclusão de que, por meio da Resolução 13, o Senado Federal extrapolou sua competência restrita (mera fixação de alíquota) e, com isso, ofendeu diversos dispositivos legais e constitucionais, tais como os princípios da legalidade tributária, reserva legal e tipicidade, do sistema bicameral e da tripartição de poderes.

Tratamento discriminatório

No mais, ao determinar que apenas produtos importados ou com elevado “conteúdo de importação” estão sujeitos às novas regras, a Resolução 13 criou uma distinção tributária em função da origem. Entretanto, os artigos 153, §3º e 155, §2º, III, da Constituição Federal de 1988, determinam que o ICMS só pode ser seletivo em função da essencialidade do produto, mas nunca por força da sua origem. Vale destacar que o STF já examinou situações de discriminação desse tipo no passado, tendo definido o assunto a favor dos contribuintes na Súmula 575.

Além disso, ao instituir tratamento desigual entre produtos nacionais e importados, a Resolução 13 acabou por violar também tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário (artigo III General Agreement on Tariffs and Trade – GATT, MERCOSUL, Associação Latino-americana de Integração – ALADI) e, consequentemente, os artigos 5º, 150, inciso II, e 152, da CF/88, e o artigo 98 do Código Tributário Nacional. Segundo esses acordos internacionais, os países signatários assumiram a obrigação de não conferir aos importados tratamento tributário diferenciado em relação ao produto nacional.

Insegurança jurídica

Por fim, resta-nos claro que a edição da Resolução 13/2012 causou também um cenário de absoluta insegurança jurídica, na medida em que, por lhe faltar densidade normativa, a Resolução suscita diversas dúvidas práticas nos contribuintes e, inclusive, nos próprios fiscos estaduais. Estes ainda permanecem sem solução e causam transtornos à própria aplicação das novas regras. Esse argumento poderá ser fortalecido a depender do caso específico de cada contribuinte.

Como conclusão, entendemos que existem bons argumentos para os contribuintes que se sentirem prejudicados pelas novas regras instituídas pela Resolução 13/2012, e que não puderem aguardar uma decisão definitiva do STF sobre a questão, questionarem judicialmente a aplicação das novas regras ao seu respectivo caso.