Efeitos econômicos de decisões do Conselhinho

Em 2012, o volume de crédito ofertado pelo sistema financeiro já atingiu o patamar de 50,7% do PIB nacional^[1] e o valor das distribuições públicas (ações, debêntures, notas promissórias, etc.) superou o do ano passado em R$ 14 bilhões^[2]. São dados que demonstram a dimensão do ambiente negocial regulado, principalmente, por meio do Banco Central do Brasil (Bacen) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A regulação econômica do mercado financeiro nacional tem o objetivo de assegurar a solidez e o seu regular funcionamento, promover a sua eficiência e a inclusão financeira da população, mas, para as partes sujeitas a essa regulação setorial do estado, a atuação na área pode ter como consequência sanções administrativas impostas pelos referidos órgãos.

Concebido como instância recursal administrativa para rever decisões prolatadas pelo Bacen e pela CVM, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional^[3] (CRSFN), ou “Conselhinho”, é órgão de deliberação colegiada, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda (MF), composto por oito conselheiros (quatro representantes indicados pela administração pública – dois nomes escolhidos pelo MF, um pelo Bacen e um pela CVM – e outros quatro de entidades de classe do mercado financeiro).

Suas sessões de julgamento são públicas, fato que permite tomar conhecimento de discussões de alta relevância e valores elevados. A falta de uma maior publicidade das decisões proferidas pelo CRSFN, contudo, torna o trabalho de quem atua perante o órgão ainda mais desafiador, tanto do ponto de vista de melhor conhecer seus precedentes, quanto da previsibilidade das decisões. Até o mês de agosto de 2012, por exemplo, foram analisadas aproximadamente 100 infrações e aplicadas multas no montante de R$ 246 milhões. Por esse motivo, é necessário que se desenvolva um trabalho de análise com uma visão aprofundada. Esse ofício requer grande dedicação e minudência.

O objetivo deste artigo é discorrer, de forma sintética, sobre o que é o processo administrativo sancionador no âmbito do Sistema Financeiro Nacional (SFN) e apontar porque a Análise Econômica do Direito (AED) é uma ferramenta de observação que pode auxiliar os agentes do mercado na tomada de decisão entre recorrer ou não de decisões prolatadas pelo Bacen ou pela CVM.

Processo Administrativo Sancionador no âmbito do Sistema Financeiro Nacional

O processo administrativo sancionador é meio processual pelo qual a administração pública busca o ius puniendi estatal relacionado ao Direito Administrativo. Tanto o Banco Central do Brasil (artigo 10, inciso IX da Lei 4.595/64[4]), quanto a Comissão de Valores Mobiliários (artigo 11, incisos I a VIII da Lei 6.385/76[5]), possuem poder de polícia^[6] (artigos 77 e 78 do Código Tributário Nacional[7]) para a aplicação de sanção relacionada ao objeto da regulação econômica setorial, disciplinada no âmbito das instituições financeiras e não- financeiras e de mercado de capitais, respectivamente.

No processo administrativo sancionador no âmbito no sistema financeiro nacional, há dois graus de apreciação das condutas supostamente praticadas pelo administrado: (i) o “primeiro grau” é composto por órgão competente (Bacen ou CVM) para a persecução do ato tido como ilícito e, diferentemente do direito penal, quem investiga também poderá punir[8]; e (ii) o “segundo grau”, ou “grau recursal”, uma espécie de segunda instância administrativa, ocorre perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Na seara administrativa, a discussão em torno da aplicabilidade ou não de sanção, que podem ter um caráter pecuniário ou de inabilitação temporária do agente, é (ou deve ser) garantida por: (i) uma instrução processual contida de um “hibridismo” processual; e (ii) três possíveis lapsos prescricionais^[9] (prescrição ordinária, intercorrente e atração da prescrição penal ao processo administrativo).

Quanto ao “hibridismo” processual, devem ser observados princípios constitucionais, princípios do direito processual penal e civil^[10] e do processo administrativo federal^[11]. Há, contudo, princípios específicos que não se confundem com os demais, como p.ex., o da tipicidade^[12], que está diretamente ligado à legalidade e, além disso, discute-se bastante em sede doutrinária sobre a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 64 da Lei 9.784/99 (possibilidade de agravamento da pena aplicada em sede recursal).

Casos relacionados à incidência ou não de prescrição no processo administrativo são recorrentemente analisados pelo CRSFN e os debates têm sido aprofundados a cada sessão de julgamentos. A prescrição é um instituto jurídico que tem por objetivo tutelar o direito do administrado em não mais sofrer com a persecução estatal, por conta do decurso de um prazo.

No início de 2012, período em que ocorreu a nomeação de novos conselheiros, incluindo a do atual Presidente, houve mudança na jurisprudência do colegiado. Durante o julgamento do recurso 10.838, por maioria de votos, ficou decidido que os pareceres jurídicos (como os elaborados pela Procuradoria da Fazenda Nacional ou Procuradoria do Banco Central do Brasil), a ata de distribuição de recursos que designa conselheiro relator para julgamento de determinado recurso, e a edição Decreto 7.277, de 2010, que retirou o assento da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do CRSFN, não se inserem no conceito de ato inequívoco de apuração, não interrompendo, assim, o lapso prescricional. Em síntese, foi reconhecida a ocorrência da prescrição e, por consequência, o processo foi arquivado.

Outras questões envolvendo o instituto da prescrição ainda não foram decididas em definitivo. A título de exemplo: em que momento processual seria aplicável o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/99, que dispõe acerca da atração do lapso prescricional penal ao processo administrativo? Em termos práticos, a atração da prescrição da Lei Penal para o processo administrativo faz aumentar o tempo de persecução da administração pública.

Em 12 de junho e 14 de agosto de 2012, o CRSFN, julgando os recursos 11.359 e 11.390, decidiu, por maioria apertada de votos, que não é necessário o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público para incidência do lapso prescricional da norma penal aos processos administrativos sancionadores no âmbito do SFN. Bastaria, por assim dizer, que a mera comunicação ao Parquet de que certo fato teria o condão de ser caracterizado como crime para a incidência da Lei Penal.

Ocorre que, em 16 de agosto de 2012, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, analisando o REsp 1.116.477/DF, por unanimidade e nos termos do voto proferido pelo Ministro Teori Zavascki, definiu que […] “em razão da expressa determinação do artigo 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, aplica-se à Administração Pública Federal o prazo prescricional fixado na legislação penal quando o fato apurado constitui crime em tese. Analisando a questão sob o enfoque do artigo 142, § 2º, da Lei 8.112/90, que contém dispositivo com idêntico teor, esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual o prazo criminal somente se aplica à seara administrativa quando instaurada a respectiva ação penal. (…)”.

Essa decisão tomada pelo STJ reforça a necessidade de reavaliação pelo CRSFN de sua jurisprudência sobre a aplicação do prazo prescricional da lei penal ao processo administrativo.

Análise econômica das decisões proferidas pelo CRSFN em 2012

Ronald Coase e Guido Calabresi deram início, a partir de suas obras “O problema do custo social” e “Algumas reflexões sobre a distribuição de risco e a responsabilidade civil”, ao movimento chamado nos Estados Unidos da América de “Law & Economics”, aqui no Brasil, “Direito e Economia” ou “Análise Econômica do Direito”.

Como explica Bruno Meyerhof Salama^[13]: “Na síntese de Richard Posner, o Direito e Economia compreende ‘a aplicação das teorias e métodos empíricos da economia para as instituições centrais do sistema jurídico’”. Em outras palavras, a análise econômica do direito é uma ferramenta empírica de observação, que principalmente utiliza de instrumentos da microeconomia, por meio da qual se procura identificar quais são os impactos do direito na economia.

A análise econômica do direito, aplicada às decisões do CRSFN, tem relação com sua dimensão positiva, “repercussão do Direito sobre o mundo real dos fatos” ^[14], ligada à Teoria Neo-institucionalista^[15] (“custos de transação”), cuja pretensão, aqui, é propiciar a prospecção de cenários futuros e auxiliar na tomada de decisões.

Neste trabalho foram analisadas decisões proferidas no período entre janeiro e agosto de 2012. Pode-se constatar que, dos recursos julgados, 66% tiveram origem de decisões proferidas pelo Bacen e 34% pela CVM. Dentre eles, verificou-se o seguinte, em relação aos recursos voluntários^[16] e de ofício^[17]:

Com relação às condutas submetidas à análise do CRSFN, verificou-se, dentre outras, que: (i) 34% estavam relacionadas a irregularidades cambiais (sonegação de cobertura cambial, falsa declaração prestada em contrato de câmbio e operação ilegítima de câmbio por meio de compra e venda de títulos da dívida do Tesouro Norte Americano – “Treasury Bill” (“T-Bill”); (ii) 8% sobre fornecimento intempestivo de declaração de bens e valores mantidos por brasileiros fora do território nacional; (iii) 7% ligadas às cooperativas de crédito (realização de operações em desacordo com as normas de boa gestão e segurança operacional, contabilização de receitas apropriadas antecipadamente ou não-contabilização de assunção de dívida); (iv) 5% diretamente relacionadas a não convocação e não realização de Assembleias Gerais Ordinárias (AGOs); (v) 5% sobre a não divulgação de Fato Relevante; (vi) 4% ligadas à responsabilidade de empresas de auditoria independente (não realização de procedimentos necessários para auditoria independente e emissão de pareceres sem ressalvas).

As infrações cambiais continuam sendo as principais condutas analisadas pelo CRSFN e o maior número de recursos originários do Banco Central do Brasil tem relação com a possibilidade de se celebrar, no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários, Termos de Compromisso (§ 5º[18], artigo 11 da Lei 6.385/76). No ano de 2011, 22 (vinte dois) processos sancionadores ou procedimentos investigativos pela CVM foram encerrados por meio de celebração de termo de compromisso^[19].

Enumeram-se de plano dois motivos pelos quais é importante que se recorra ao CRSFN: (i) existem divergências quanto à interpretação das leis que disciplinam o processo e lapsos prescricionais administrativos; e (ii) o CRSFN possui competência para rever o que é decidido tanto pelo BACEN quanto pela CVM. As decisões proferidas pelo CRSFN equiparam-se a atos administrativos, de modo que o Poder Judiciário, com fundamento no princípio da jurisdição una (CR/88, artigo 5º, inciso XXXV), só poderá exercer controle judicial sobre esses atos quando não discricionários. Em outras palavras, em algumas situações o Judiciário não poderá intervir nos motivos que determinaram a aplicação da certa norma infralegal, tais como Circulares, Resoluções ou Instruções Normativas, por exemplo. Portanto, em alguns casos, a “jurisdição” administrativa é (ou será) a única via recursal.

Conclusões

Utilizando-se da AED como ferramenta para a análise acerca da conveniência recursal, é possível concluir que apesar do alto grau de improvimento dos recursos voluntários (aproximadamente 69%), recorrer para o CRSFN ainda possui um bom custo de oportunidade^[20] para os recorrentes.

Se levado em consideração o quantum de pena aplicado em primeiro grau administrativo, lembrando que sanção pode ter relação com o valor pecuniário ou tempo de inabilitação temporária, que, por vezes, pode significar a saída propriamente dita do agente do mercado, a ponderação entre o benefício marginal versus custo marginal revela que o tradeoff pela recorribilidade é satisfatório. O tradeoff entre recorrer ou não faz parte de uma escolha racional que deve conter como uma de suas variáveis a assimetria de informações acerca da jurisprudência do órgão que decide.

Este artigo é breve recorte de um trabalho mais abrangente que está sendo desenvolvido acerca das decisões proferidas pelo CRSFN em 2012. Todas as informações numéricas e estatísticas foram obtidas pelo estudo apontado acima, tendo em vista a falta de uma maior publicidade das decisões.

[1] http://www.bcb.gov.br/?ECOIMPOM

[2] http://www.cvm.gov.br/port/relgest/Relatorio_Web_Alterado_28062012.pdf

[3] Criado por meio do Decreto nº. 91.152 de 15.03.1985, que foi alterado pelos Decretos 5.363/2005, 6.841/2009 e 7.277/2010, para substituir a competência recursal do Conselho Monetário Nacional (CMN).

[4] Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: IX – Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas.

[5] Art . 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades: I – advertência; II – multa; III – suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; IV – inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício dos cargos referidos no inciso anterior; V – suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata esta Lei; VI – cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta Lei; VII – proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; VIII – proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários.

[6] José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21ª Edição, pg. 73. O poder de polícia é “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse público”.

[7] Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a impôsto nem ser calculada em função do capital das empresas. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

[8] Por esse motivo, a instrução processual deve ser pautada pelo direito à informação geral e redobrada atenção ao princípio do devido processo legal.

[9] Lei nº. 9.873/99: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[10] RICRSFN, […] “Art. 38. Aplicam-se a este Regimento, subsidiariamente, no que se refere às disposições de caráter exclusivamente processual, as regras do Processo Penal. Não existindo estas, aplicar-se-ão as regras do Processo Civil”. […]

[11] Leis 9.784/99 e 9.873/99

[12] O STJ decidiu recentemente no REsp nº. 1.255.987/PR (2ª T., rel. Ministro Herman Benjamin, j. 01.03.2012, p. DJe 13.04.2012) que o Banco Central do Brasil, ao expedir resoluções e circulares, criou normas de conduta dirigidas aos administrados, sem, no entanto, poder sujeitar os descumprimentos dessas normas às penalidades do art. 44, da Lei nº. 4.595/64. “As sanções previstas no art. 44 da Lei 4.595/1964 aplicam-se exclusivamente às condutas tipificadas naquele mesmo ato normativo, sendo inviável a cobrança dessas multas pecuniárias por condutas descritas em normas infralegais.”

[13] Direito e Economia. Textos Escolhidos. Bruno Meyerhof Salama (Organizador). Editora Saraiva – 2010, pg. 11.

[14] Idem.

[15] Ibdem, pgs. 20-21

[16] É recurso administrativo interposto pelo administrado contra decisão proferida pela autoridade pública competente que impôs uma sanção.

[17] É recurso administrativo interposto pela própria administração pública contra decisões de arquivamento do processo.

[18] § 5o A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

[19] http://www.cvm.gov.br/port/relgest/Relatorio_Web_Alterado_28062012.pdf

[20] N. Gregory Mankin. Introdução à Economia. Princípios da Micro e Macroeconomia. Harvard University. Tradução da 2ª Edição Americana. 7ª Tiragem. 2001. pg. 06: “O custo de oportunidade de um item é aquilo que se abre mão para obter aquele item.”