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Fundamento sem lei

Força da jurisprudência é criticada por tributaristas

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A força que a jurisprudência vem assumindo como fundamento para a resolução de conflitos na Justiça é motivo de crítica para tributaristas. A professora de Direito Tributario da Universidade Federal de Minas Gerais Misabel Derzi afirmou que as interpretações que os juízes dão às leis devem ter caráter unicamente prospectivo, ou seja, ter validade do momento da interpretações em diante.

“A mudança de interpretação nova decisão judicial esta sujeita ao princípio da irretroatividade das leis”, diz. Em sua avaliação, esse principio deve reger também as relações entre o fisco e os contribuinte. Para Misabel, as decisões do Supremo Tribunal Federal têm desfavorecido o contribuinte. “A modulação tem vindo em favor dos fiscos”, declarou Misabel, em fala no XVI Congresso de Direito Tributário, em Belo Horizonte, promovido pela Associação Brasileira de Direito Tributário.

O tributarista Sacha Calmon também questiona a modulações das decisões do STF. "Não tem que modular nada", declarou. "A norma judicial nova deve respeitar a coisa julgada, o ato juridico perfeito. Tem o dever de preservar as expectativas".

Calmon, porém, fez a ressalva de que em determinados casos, as decisões devem privilegiar, sim, a necessidade da administração. Como exemplo, ele citou a discussão em torno da Lei Complementar 116, que regula o ISS, um imposto municipal, e autoriza sua dedução de materiais de construção. "Como ficam os municípios? Eles não fizeram a lei e não têm o direito de se defender?", questiona.

O processualista Humberto Theodoro Junior, concorda que há uma tendência de fortalecimento da jurisprudência, uma vez que a Constituição Federal de 1988 reconhece que posições assentadas em tribunais podem se tornar fonte positiva de Direito. “Há um prestigio crescente da jurisprudência no processo civil. Principalmente quando esses precedentes são de um tribunal superior”, explica.

Theodoro Junior fez um alerta sobre essa tendência e disse que a jurisprudência deve preencher uma lacuna apenas quando isso é permitido. "Um estado que permitisse ao juiz agir descobrindo e revelando normas a partir do fato concreto seria um estado autoritário".

Para a professora Misabel, a ideia de que a jurisprudência complementa a a lei deve ser observada sob critérios estritos. "Ela [interpretação] atua quando existe uma norma regulamentando aqueles fato e essa norma é ambígua e polissêmica. Cabe à jurisprudência dar o melhor sentido à norma, e consolidá-la, eliminando a ambiguidade".

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2012, 19h15

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