Cobrança de ICMS sobre gorjeta é ilegal, declara TJ-SP

O Tribunal de Justiça de São Paulo declarou ilegal a cobrança de impostos estaduais sobre gorjeta. De acordo com o relator do caso, desembargador Ricardo Dip, a gorjeta é verba compreendida na remuneração do empregado e, por isso, só pode ter descontado tributos relativos a salários.

A decisão foi tomada em acórdão da 11ª Câmara de Direito Público ao analisar uma apelação da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes Seccional São Paulo (Abrasel-SP) que pedia a declaração de inexigibilidade da incidência de ICMS sobre a gorjeta pelos seus associados e autorização da compensação tributária dos valores descontados.

O desembargador justificou seu voto afirmando que a gorjeta “deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário”, não cabendo a concorrência incidental de tributos municipais e estaduais sobre as propinas.

Para o relator, a cobrança de ICMS sobre as gorjetas configura bitributação. "Se com a gorjeta está a caracterizar se um modo de remuneração, não se pode admitir que sobre ela, fato jurídico unitário, recaiam tributos aplicados por mais de uma pessoa política, certo que isso estaria a configurar bitributação", afirmou.

Em seu voto, Ricardo Dip esclareceu que a inexigibilidade de incidência do ICMS diz respeito apenas aos valores recebidos pelos garçons a título de gorjeta e não àqueles que, mesmo sendo chamado de gorjeta, não são repassados pelos comerciantes.

Sobre o pedido de compensação tributária referente aos valores recolhidos nos últimos anos, Dip explicou que a compensação "somente é possível autorizada por lei expedida na órbita do poder tributante e não há suporte normativo local para amparar o perseguido pleito compensatório".

Segundo Joaquim Saraiva, presidente da Abrasel-SP, “a proposição dessas ações obedecem decisão tomada pela diretoria da entidade de se insurgir contra todas as tentativas do fisco de cobrar impostos que não são devidos. As empresas já pagam carga excessiva de impostos e no mínimo não devem ser obrigadas a pagar o que é ilegal”, diz ele.

Para Percival Maricato, advogado que propôs a ação, “é fundamental que as entidades reajam a imposições abusivas, venham de onde vier. Se mesmo reagindo, já tentam impor cobranças ilegais, imagine-se o que pode acontecer se todo mundo ficar curvado e dócil.”

Também para o advogado Diogo Telles Akashi, do escritório Maricato Advogados Associados, a decisão é benéfica para empresários e consumidores. "O aumento dos custos desses impostos recaem sobre os produtos e serviços e o cliente acaba se afastando do restaurante, pois tem um poder aquisitivo limitado”, diz. Com informações da Assessoria de Imprensa da Abrasel-SP.

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AC 0035703-81.2010.8.26.0053