Elementos típicos de produtos devem ser protegidos

A proteção da propriedade industrial e intelectual vem adquirindo novos contornos em razão da evolução social, econômica e tecnológica. Os aspectos de originalidade das marcas e outras figuras da propriedade imaterial vêm sendo cada vez mais explorados pela indústria e, portanto, necessitam de proteção, para garantia de uma concorrência saudável e benéfica a todos.

Testemunho da evolução do direito na área de propriedade imaterial é a figura do "trade dress", ou seja, o conjunto de elementos sensoriais que distinguem um determinado produto dos demais, tornando-o inconfundível e inclusive sujeito a exclusividade e proteção.

Por outro lado, é preciso assegurar a ordem econômica liberal, baseada nos princípios constitucionais de livre iniciativa e livre concorrência. Nesse contexto, por vezes, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de mitigar a proteção via "trade dress", deixando de reconhecer a aplicação dessa figura, quando existe uma "tendência de mercado", ou seja, quando se verifica uma forte semelhança entre elementos identificadores presentes em todos os produtos da espécie sob análise, a ponto de que tais elementos não se prestem mais a distinguir um produto do outro.

Mas de que forma é possível conciliar então a necessária proteção ao "trade dress" e a garantia constitucional de livre concorrência? Afinal, é preciso proteger o caráter distintivo dos produtos e, ao mesmo tempo, incentivar a concorrência e a liberdade da indústria, do comércio e da economia.

A resposta nos parece residir no artigo 195 da Lei 9.279/1996, ao estabelecer que a concorrência desleal, notadamente o emprego de imitação de expressões ou sinais alheios para obtenção de vantagens, configura ilícito, passível de penalidades tanto na esfera cível, como criminal.

Assim, de certa forma, a tendência de mercado pode até limitar a caracterização ou o reconhecimento de determinados elementos como "trade dress", suscetível de proteção e exclusividade. Porém, a tendência de mercado também não pode ser usada como escudo para acobertar atos de concorrência desleal, quando evidente o intuito de imitar um produto e desviar clientela alheia.

Nesse contexto, a proteção via "trade dress" só poderá ser afastada se o objeto envolver elementos que efetivamente sejam comuns a todos os produtos do mercado, desapegados de qualquer caráter único e distintivo de um produto específico. Por outro lado, se as cores, o formato e a disposição de imagens do produto formarem um conjunto único, capaz de se distinguir dos demais, não presente como tendência no mercado, passa a incidir a proteção via "trade dress", suportada pelas disposições que vedam a concorrência desleal.

Concluindo, não há problema algum em haver semelhança entre produtos, naquilo que é tido como uma característica comum do mercado. A semelhança, nesse caso, é licita e abrangida pelos princípios constitucionais da livre iniciativa. Se, por outro lado, a semelhança não for algo comum ao mercado, identificando-se apenas entre produtos pontuais, sendo capaz de causar confusão na escolha do consumidor incauto e, via de conseqüência, o desvio de clientela alheia, a proteção do "trade dress" deverá prevalecer sobre o ideal de tendência de mercado, com a repressão do concorrente desleal.

Somente assim restarão resguardados os princípios constitucionais da livre iniciativa. De um lado, protege-se a propriedade privada e a livre concorrência, de outro, coíbe-se a concorrência desleal, a fraude, o ardil e a má-fé.