É difícil decidir entre manter e mudar a legislação

Dieter Grimm indaga sobre se o excesso de legislação pode mesmo ser contido: “Uma exigência hoje da aprovação geral é aquela por menos leis. O excesso de normas é objeto de reclamação geral, mas pouco se muda. Aparentemente, a aprovação é mais fácil de ser obtida do que uma mudança de condições.”^[1] Esta constatação advém até mesmo do modo como o povo encara a atividade do Parlamento. Tem-se sempre a falsa impressão de que o Legislativo só “funciona” se efetuar a produção (reprodução, modificação, inovação) maciça de textos normativos, seja qual for a matéria. Por isso, estancar esse processo é algo bastante improvável.

Daí Dieter Grimm concluir que “só será possível dizer se há esperança em se conter o excesso de normas que hoje inegavelmente existe se conhecermos suas causas”.^[2] Em matéria tributária, ao menos, isso se explica pela impaciente sucessão de verdadeiros “testes” de regimes tributários ou burocráticos,^[3] em uma frenética necessidade de controle da vida econômica e financeira dos contribuintes, afora periódicas reformas paliativas que não logram resultados esperados ou o esperado aumento de arrecadação para o Fisco.

A cada dia torna-se menos provável o desgastado adágio Nemo legem ignorare consetur.^[4] O excesso de leis leva à complexidade do sistema tributário, com ampliação das dificuldades de acesso de toda espécie.^[5] A observância da legislação tributária assumiu proporções de complexidade e de inacessibilidade cognitiva de tal ordem que muitos contribuintes não conseguem cumprir todas as exigências fiscais sem que suportem custos vultosos de assessoria jurídica e contábil para acompanhamento das modificações e dificuldades hermenêuticas de todo tipo.

A inflação legislativa, por si só, prejudica o acesso intelectual ao direito e, com isso, concorre para o aprofundamento da insegurança jurídica. Chega a ser redundante dizer dos problemas daí insurgentes. De plano, afeta gravemente a igualdade entre os destinatários. Basta pensar nos elevados custos para manter a gestão da legislação e do seu cumprimento e da diferença de reação ao cumprimento das obrigações tributárias entre aqueles que dispõem de um corpo técnico dedicado a estas tormentas legislativas e os que são auxiliados por profissionais esporádicos e pouco qualificados. Ora, quando estas são fiscalizadas e punidas por descumprimento de obrigações formais e de outros reflexos, não sendo admissível a alegação de erro escusável ou ignorância da lei, já se vê o quanto a igualdade sofre com o excesso de legislação e de burocracia, esse lugar tão comum no Direito Tributário. E o legislador tem consciência dessa realidade. Regimes como o Simples são uma tentativa de resposta, nem sempre suficiente, a estas demandas de segurança jurídica pela simplificação e pela estabilidade normativa.

É sobremodo difícil a decisão entre manter textos normativos experimentados pelo cadinho do tempo, pelos quais planejamentos ou organizações de negócios foram perpetrados, e definir sua renovação ou introdução de textos normativos novos, sobre o mesmo conteúdo material ou quantitativo. O comando sistêmico orientado pelo princípio de segurança jurídica recomenda mudanças e adaptações legislativas de aprimoramento dos distintos regimes jurídicos dos tributos, mas sem precipitações ou proximidades quanto às decisões de sucessivos agravamentos das situações jurídicas.

Chamamos segurança jurídica funcional ou por estabilidade à garantia contra mudanças repentinas e bruscas das situações juridicamente qualificadas e que trazem prejuízos, afetações a posições jurídicas ou à proteção de confiança legítima.

A segurança jurídica não pode, entretanto, ser vista como fonte de imobilismo ou rigidez, fundada na tradição legislativa ou jurisprudencial, que não favorece avanços ou acompanhamento das mutações do mundo da vida (Habermas), o que pode induzir o sistema jurídico a patrocinar injustiças severas, pelo descompasso entre Direito e realidade, ademais da própria ineficácia do Direito positivo. Mudanças e inovações acrescem complexidade material e temporal, com instabilidade no sistema, a exigir mutações normativas para a adaptação e efetividade do acoplamento sistêmico entre direito e sociedade.

A estabilidade deve ser vista como preservação de posições jurídicas contra modificações bruscas e inopinadas, um estado de confiança que o Direito deve proteger, como alude Heinrich Henkel, ao pôr em relevo o que denomina de “interés en la permanencia del Derecho”, como eficácia do ordenamento para garantir que as situações jurídicas, uma vez estabelecidas, persistam constituídas, não obstante modificações posteriores dos textos normativos. De fato, a segurança jurídica não pode levar o ordenamento a uma densa fixidez, pois isso poderia causar a própria insuficiência do ordenamento na regulação de condutas e adequação aos câmbios sociais.

A garantia contra mudanças frequentes da legislação tem sua relevância, não bem como expressão do princípio de não surpresa, mas como forma de proteção dos planejamentos e das organizações de negócios ou atividades dentro de um espaço predefinido de impacto tributário. Investimentos de longo prazo, geralmente estimulados por políticas públicas de infraestruturas e outros, são exemplos de casos nos quais o contribuinte formula expectativas de organização com base numa certa situação jurídica. A revogação ou alterabilidade contínua de legislações para o futuro são igualmente gravosas à segurança jurídica.

Em matéria tributária, é parte das máximas corriqueiras ouvir dizer que imposto velho é imposto bom.^[6] Trata-se de assertiva de duvidosa comprovação fundada em empirismo pouco aconselhável. Basta lembrar o Imposto do Selo, de existência quase secular, que a Reforma Tributária da Emenda Constitucional 18/65 tratou de afastar, pelos mais variados motivos, e especialmente pelo seu caráter cumulativo.

Quanto à permanência dos textos normativos, Helmut Coing observou, com propriedade:

“Lo que subsiste durante mucho tiempo tiene para el hombre un carácter de seguridad digna de confianza, y es precisamente aquello que busca en el derecho. Cuanto más duradera es la persistencia de un derecho, tanto más capaz será de realizar su tarea de dar seguridad jurídica, tanto más seguros se sentirán los hombres bajo su protección. Un derecho apenas nacido, no es, por así decirlo, derecho; sólo lo que existe desde hace generaciones se siente realmente como orden duradero”.^[7]

Não obstante a visão ontológica da noção de “direito”, essa assertiva de Coing conta com nossa concordância, cabível ponderar apenas pelo cabimento da substituição de textos normativos mais antigos por outros tecnicamente melhores, atualizados segundo o campo de aplicação (veja-se o caso das leis relativas ao Imposto sobre a Renda), ou após uma severa mudança de outros textos normativos de base (do Código Civil, por exemplo), quase que uma imposição de melhoria sistêmica, de modo a eliminar regimes superados ou substituí-los por meios mais adequados. Em síntese, se o novo é bom, o velho, pela redução de conflitos e previsibilidade, pode ser melhor,^[8] como forma de acautelar o sentimento de insegurança decorrente de contínuas mudanças.

Dentre outras afetações à função de estabilidade da certeza jurídica, a proliferação de textos normativos é, de longe, o mais grave dos problemas de segurança jurídica. Recorde-se aqui a sempre atual advertência de Tácito: corruptissima respublica plurimae leges. Esse fenômeno agrava-se pelas dificuldades que se assomam à aplicação, como controle de hierarquia dos textos, de antinomias e da própria determinação das condutas reguladas.

O Estado de Direito sempre conviveu com a ideia de que a legislação seria meio de preservar a liberdade contra o arbítrio. Dada a qualidade normativa do Direito vigente, esse ideal parece cada vez mais distante, com abertura para um excesso de legislação que não se vê acompanhado de melhoria das relações jurídicas ou sociais e de maior previsibilidade.^[9]

É certo que a anomia ou um ordenamento repleto de lacunas afetam a segurança jurídica, mas o aumento da quantidade de legislação tampouco é presságio de eficiência e boa qualidade do ordenamento jurídico. Os textos numerosos, detalhados e frequentemente cambiantes colidem com os ideais de estabilidade do ordenamento, e perdem, progressivamente, as características objetivas que as leis devem acolher, na generalidade e abstração que os caracterizam. O excesso legislativo torna o Direito mais instável e imprevisível e, assim, menos acessível, sem que isso resulte em qualquer vantagem imediata para os contribuintes ou para a sociedade.

A comunicação interna intertextual não é coerente com mudanças repentinas e sucessivas, pois isso pode levar o sistema à exaustão regulatória ou sua ininteligibilidade. Como argutamente nos fala Nelson Saldanha, “a ordem jurídica constitui uma sistematização de relações, tornadas inteligíveis”.^[10] Sem que se permita o acesso cognitivo, a própria ordem perde densidade e razão de ser. O elevado tecnicismo é igualmente perverso. Porém, nada mais significativo para a diluição da estabilidade do sistema do que a proliferação de textos normativos.

Correlato do problema da inflação legislativa encontra-se aquele da inflação dos atos regulamentares ou de normas complementares em matéria tributária. Muitas vezes, em virtude dos problemas supraexpostos, com o propósito de “integrar” o ordenamento, com inovações de toda ordem, onde nem poderia prosperar mínima introdução de obrigações de qualquer tipo, em face do disposto no artigo 5º, II, ou no artigo 150, I, ambos da CF. Nestes domínios, a desgovernança é a regra.

Por todos esses aspectos, em matéria tributária, apesar de afirmado, o princípio da não escusabilidade da ignorantia legis comparece como algo profusamente irrealista. Todo excesso normativo leva a incertezas, redução da praticabilidade, prejuízos de coerência, falta de calibragem do ordenamento. A crescente obscuridade, ambiguidade e imprecisão das leis, e os tantos atos regulamentares, conjuntamente, geram incertezas semânticas e técnicas na aplicação do Direito Tributário de toda espécie. Maximiza-se a ineficiência administrativa, em uma espécie de antigarantismo, como observa Luigi Ferrajoli,^[11] dada a falibilidade das garantias contra o arbítrio administrativo.

Contra essas práticas normativas, a Lei Complementar 95, de 1998, que é a lei geral em matéria legislativa (art. 59, parágrafo único, da CF), no seu artigo 7º, prevê que cada lei tratará de um único objeto (i), a lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão (ii); o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva (iii); e o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa (iv). Tudo isso para garantir acessibilidade, mas principalmente estabilidade da estrutura normativa. Falta-lhe, porém, efetividade e observância pelos parlamentos do nosso federalismo tributário. Por isso, devem-se evitar as chamadas lex omnibus, que a tudo propõem regular, com dispersão de matérias e remissões pouco claras, o que ainda ocorre com frequência em matéria tributária, dado que a vedação do artigo 150, parágrafo 6º, da CF, abrange unicamente os casos de isenções, anistias e outros relacionados com renúncia de receita. Diga-se o mesmo para as leis orçamentárias, quanto às tredestinações de tributos afetados a despesas, como as contribuições, além de outros. Essa garantia vê-se constitucionalmente declarada na exigência de lei específica para o orçamento (art. 165 da CF).^[12] Leis com excessivas remissões a códigos, tabelas ou simples referência a dispositivos são também prejudiciais para a acessibilidade e orientação dos contribuintes, como agravantes para a crescente perda de estabilidade do ordenamento jurídico e seus propósitos de segurança jurídica.

Para conter a complexidade reinante, diversos meios foram pensados nos últimos tempos, de sorte a preservar o princípio de segurança jurídica pela sua função de estabilidade. É bem verdade que a simplificação do Direito inspira nos juristas o mais inquietante ceticismo. É impressionante como questão de técnica legislativa tão vulgar pode ser elevada aos píncaros no discurso jurídico e, na prática, ser tão pouco exercida.

Não cabe aqui alimentar expectativas vãs de simplificação fácil do Direito Tributário. A complexidade é inerente ao Direito nos tempos de sociedade hipercomplexa e continuamente mutante. Nesse aspecto, a esperança de fácil adaptação e praticabilidade da legislação tributária às exigências de adaptabilidade às mais variadas situações experimentadas pelos contribuintes torna-se uma utopia, um ideal a ser perseguido e praticado o quanto possível, ainda que de difícil execução.

A máxima tornada “axioma” do Direito positivo de que a ninguém é dado ignorar a lei (Nemo legem ignorare consetur) consiste em exigência que só pode aperfeiçoar-se pela acessibilidade plena aos textos jurídicos, ademais da cognição dos conteúdos, apreensível pela clareza e precisão (inteligibilidade).

Não obstante esses valores incontornáveis, em um Estado Democrático de Direito a proibição de ignorância da lei não pode ser um dogma e deve ser alegada sempre que, mediante provas objetivas, o contribuinte possa demonstrar sua impossibilidade de acesso físico ou cognitivo ao ato normativo.

A ignorância em matéria tributária é um fenômeno concreto e imune a dúvidas. Os indivíduos em geral têm dificuldade para conhecer e identificar os tributos e toda a tecnicidade que os envolve.^[13] Soma-se a esta perplexidade as formas de apresentação dos textos legais e a dificuldade de relacionamento e atendimento da Administração Tributária. Não se tem qualquer dificuldade para entender que está aqui parcela substancial das causas de insegurança jurídica, ou do nosso “estado de exceção permanente” em matéria tributária. Como acentua Maurizio Logozzo: “L’ignoranza e l’errore di diritto divengono scusabili alla stregua di un comportamento in buona fede del contribuente oggettivamente rilevante”.^[14] Estamos igualmente de acordo. Postula-se, apenas, que, em certos casos, à luz da razoabilidade e da confiança legítima, a apreciação da conduta seja admissível, em franca coerência com o ordenamento e com os fundamentos da segurança jurídica.