STF começa julgar constitucionalidade da lei gaúcha

O pedido de vista feito pelo ministro Luiz Fux, no dia 31 de outubro, paralisou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade — que questiona a Lei gaúcha 11.871/2002 (Lei do Software Aberto) — no Plenário do Supremo Tribunal Federal.

No mesma sessão, o relator da matéria, ministro Ayres Britto, há pouco aposentado, julgou improcedente o pedido de inconstitucionalidade, apresentado pelo partido Democratas do Rio Grande do Sul (DEM). Não participaram da sessão, por motivo de licença, os ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. O julgamento só será retomado com a apresentação do voto-vista do ministro Fux.

A legislação analisada dispõe sobre o uso de programas — livres de restrições proprietárias quanto à cessão, alteração e distribuição — em sistemas e equipamentos de informática da Administração Pública estadual e em órgãos sob seu controle. Na prática, diz que o Estado deve preferir sistemas e equipamentos compatíveis, os chamados ‘‘programas livre’’, de acesso irrestrito e sem custos adicionais aos usuários.

O DEM argumenta na ADI que a Lei afronta os artigos 22, inciso XXVII; 37, caput, inciso XXI; e parágrafo 2º e 61, inciso II, alínea b, da Constituição Federal. Em síntese, sustenta que o Rio Grande do Sul não tem competência para legislar sobre normas gerais de licitação; que o processo de elaboração de leis que dispõem sobre organização administrativa e matéria orçamentária são de iniciativa privativa do chefe do Executivo; que a Lei colide com os princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência e economicidade.

Em 15 de abril de 2004, o Plenário do STF, com o voto do ministro Ayres Britto, acatou pedido de cautelar e sustou os efeitos da Lei do Rio Grande do Sul. A Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes) manifestou-se pela procedência da ação, enquanto o Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática (IBDI), pela improcedência. A Associação das Empresas de Tecnologia da informação, Software e Internet (Assepro Nacional) atua no processo como Amicus Curiae.

A posição do relator
Em suas razões, o relator Ayres Britto afastou a alegação de contrariedade à alínea b, do inciso II, do parágrafo 1º, do artigo 61 da Constituição, uma vez que a norma impugnada cuidaria de licitação no âmbito da Administração Pública estadual, e não de matéria orçamentária ou de organização administrativa — hipóteses reservadas ao presidente da República em tema adstrito a territórios federais. Destacou que este preceito não se aplicaria a estados-membros, com suposto fundamento no princípio da simetria.

Britto assinalou que, embora inserida no artigo 22 da Constituição, a competência da União para legislar sobre licitação e contratação estaria limitada à edição de “normas gerais”, assim como ocorreria com os assuntos referidos no artigo 24 da Carta. Nesse tocante, destacou, a lei gaúcha apenas complementaria a legislação nacional preexistente, sem afrontá-la, ao estabelecer preferência pela aquisição de softwares “livres”.

O relator acentuou que a diferença entre software “livre” e software “proprietário” não diria respeito à qualidade intrínseca em ambas as tipologias de programas informáticos, mas em aspecto relacionado à licença de uso. O primeiro se dá quando o titular do direito autoral repassa ao usuário o código-fonte do programa, de modo a permitir pleno conhecimento, alteração, cessão, distribuição.

Disse que a lei não ofende os princípios constitucionais da igualdade e da impessoalidade e, tampouco, desequilibra o processo licitatório, pois todos que desenvolvem softwares e têm tivessem interesse em contratar com o ente público podem concorrer em igualdade de condições, sem que a escolha por programa livre se constitua em obstáculo. Para tanto, bastaria a disponibilização do código-fonte do software.

Ayres Britto afirmou que a lei contestada não desrespeita os princípios constitucionais da economicidade e da eficiência.

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ADI 3059