Novo guia para um programa de compliance eficiente

O FCPA tem sido aplicado não apenas a empresas norte-americanas (os domestic concerns) e a estrangeiras que lá emitem valores mobiliários, mas também às estrangeiras que se utilizam do território ou estrutura (bancos, sistema de comunicação, aeroportos, etc.) dos Estados Unidos para negócios. Não são poucas as empresas estrangeiras, inclusive brasileiras, que sofreram sanções por alegadas violações ao FCPA ou que tiveram aceitar acordos milionários com o Departamento de Justiça e/ou a SEC para evitar ou encerrar processos.

Apesar de não estabelecer novas regras, possuindo caráter meramente informativo e não vinculante, o guia traz informações sobre a interpretação que as autoridades estadunidenses têm dado ao FCPA. O guia é especialmente relevante e útil no que se refere à análise de programas de compliance anticorrupção adotados pelas empresas, nacionais e estrangeiras, e seus efeitos em eventuais penalidades ou acordos extrajudiciais.

O guia identifica 10 pilares (hallmarks) que o DOJ e a SEC consideram como fatores para um efetivo programa de compliance eficiente:
— Compromisso de todos os níveis da gerência e política anticorrupção claramente articulada;
— Código de conduta e política e procedimentos de compliance;
— Fiscalização interna do programa, autonomia da área de compliance e recursos adequados;
— Avaliação dos riscos da empresa;
— Treinamentos e aconselhamento contínuo;
— Incentivos e medidas disciplinares;
— Investigações (due diligence) de terceiros e de pagamentos;
— Sistema interno de denúncias (possibilitando denúncias confidenciais) e sistema de investigações internas;
— Melhoria continua: testes e revisões periódicas do programa de compliance;
— Fusões e Aquisições: Investigações (due diligence) pré-fusões e aquisições e integrações pós-aquisições e fusões.

Esses pilares enfatizam o conceito de programas de compliance feitos sob medida, adequados aos os riscos e as necessidades específicos de cada empresa. O guia é enfático em estabelecer que programas de compliance genéricos, que não levam em consideração as características de cada empresa, raramente são eficientes para prevenir e identificar atos de corrupção.

De maneira inédita, o guia relata situações reais nas quais os esforços de compliance de empresas levaram o DOJ e a SEC a não aplicarem sanções diretamente contra a empresa. As autoridades estadunidenses reconhecem que nenhum programa de compliance pode ser eficiente ao nível de impedir que eventuais violações ocorram dentro de uma empresa. Entretanto, enfatizam a necessidade de o programa de compliance habilitar a empresa identificar e reparar o ocorrido e punir os envolvidos. Nesse sentido, o guia expressa a importância da cooperação entre a empresa e as autoridades competentes, em casos de violações ao FCPA.

O guia explica ainda conceitos utilizados no FCPA, como “funcionário público estrangeiro”, “qualquer coisa de valor”, e a extensão da jurisdição estadunidense na aplicação da lei. O DOJ e a SEC utilizaram conceitos de casos passados para exemplificar sua interpretação da lei.

A crescente e abrangente aplicação do FCPA, inclusive extraterritorial, impõe às empresas americanas e estrangeiras que estão sob seu alcance direito ou indireto a adoção de efetivos programas de compliance, como deixa claro o recém-publicado guia. Entretanto, essa não é uma exigência apenas dos Estados Unidos. Legislações de vários outros países já impõem medidas semelhantes. No Brasil, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.826/2010, que "dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências", entre essas a previsão de que o programa de conformidade pode atenuar sanções aplicáveis às empresas.

Empresas que não têm efetivos programas de compliance e mecanismos de controle anticorrupção devem se preocupar.

* Colaborou Ana Maria Belotto, advogada no escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados.