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Senso incomum

Azdak, Humpty Dumpty e os Embargos Declaratórios

Por 

E vai agravo... E, depois, outro agravo. E embargos declaratórios para esclarecer a decisão do agravo...

Paro por aqui. Os que militam no foro sabem do que falo. Já viram essa história se repetir dezenas de vezes. Os mais argutos até já tomaram notas. A culpa foi do autor: “ele deveria ter oposto embargos com efeito expressamente prequestionador” ou “deveria ter interposto um recurso especial alegando violação ao art. 535 do CPC”. Viram como funciona nossa mente? É a prova de que esta defecção já não causa estranhamento.

O problema é que, ao contrário do que se usa dizer, o juiz tem, sim, o dever de responder a todas as alegações juridicamente relevantes articuladas pelas partes. Nem que seja para dizer que elas não são... juridicamente relevantes! E isso por uma questão de democracia. Para que serve, enfim, a garantia do contraditório?

Para finalizar, trago à colação (colação é ótimo, não?) o RE 222.752, só para mostrar que, embora o exemplo acima seja absolutamente fictício, tem tudo a ver com a realidade. Vamos ao exemplo do mundo real:

RE 222.752 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Processo físico) Recurso. Data de Julgamento.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

1.EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

2.EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

3.EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

4.EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

5.AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

6.AG.REG. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

7.AG.REG. NO AG.REG. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

8.EMB.DECL. NO AG.REG. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ipsis literis; pontuação do original do respectivo site; apenas coloquei a numeração de 1 a 8.).

O que acham? Tudo isto em um mesmo “feito” (ou desfeito). Eis o “fator Azdak” e o efeito “Humpty Dumpty”. No Brasil, juízes e tribunais podem “dar às palavras os sentidos que querem”. E parece que as partes, rapidamente, estão se adaptando darwinianamente. Depois… bem, depois, tem sempre os embargos declaratórios.

E assim vamos levando. Mas não se preocupem. Olhei o projeto do novo CPC, com a esperança de que de lá fossem extirpados os embargos declaratórios. Ledo engano. Lá estão. Nada como sustentar a velha tradição, que todos já conhecemos. Essa anemia significativa vai continuar, assim como a algaravia aplicacional.

Ora, o mínimo que se espera do Estado-juiz (para valer-me de um jargão relativamente influente no meio acadêmico) é que lhe diga, depois de produzidas as provas e feitas todas as alegações, ao final do processo, se ele tinha ou não razão (ou seja, se o pedido procede ou improcede) e, claro, as razões para que se tenha chegado a uma tal conclusão (a motivação da decisão).

Aliás, todos deveriam ler o voto do ministro Gilmar Mendes no MS 24.268/2004, em que ele promove, com base na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão — que reproduzo em meu Verdade e Consenso (Saraiva, 2011) —, uma autêntica homenagem ao direito-dever fundamental de as decisões serem fundamentadas. Penso que com essa decisão já poderíamos derrubar essa virose epistêmica representada pelos embargos declaratórios. O cidadão que entra em juízo tem:

(a) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;

(b) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defensor a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;

(c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas. O mesmo voto do min. Gilmar Mendes incorpora, ainda, a doutrina de Dürig/Assmann, ao sustentar que o dever de conferir atenção ao direito das partes não envolve apenas a obrigação de tomar conhecimento (Kenntnisnahmeplicht), mas também a de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungsplicht).

Numa palavra: parece humilhante que os embargos de declaração sejam o mecanismo (quase) recursal pela qual o cidadão implora ao decisor que este “valide” a sua decisão ou, no mais das vezes, que o esclareça a respeito das razões pelas quais perdeu ou ganhou a causa.

Por meio do instituto dos Embargos Declaratórios, absurdamente admite-se que uma decisão judicial não fundamentada possa ser “consertada”, em cristalina manifestação do “instituto” do “jeito” no direito brasileiro (tão bem criticado, desde 1955, por Dante Moreira Leite). Pior: não se considera isto inconstitucional!

Muitos dizem que apenas se trata de uma válvula de escape do próprio sistema, afinal imagine-se a “confusão” que seria gerada pela declaração de nulidade de todas as sentenças “defeituosas”, mas passíveis de serem “consertadas”. A confusão aí já está! Admitido o nefasto instituto dos “EDs”, criam-se inúmeros outros desvios que ajudam a promover o caos quase que completo no sistema processual, impedindo decisivamente o “acontecer” da Constituição.

Voltando ao “jeito”, vale lembrar como Keith Rosen, autor estadunidense que produziu estudo denominado “O Jeito na cultura Jurídica Brasileira”, iniciou tal obra, especialmente quando mencionou anedota onde um recém-formado médico francês é aconselhado por um cônsul brasileiro, quando de sua tentativa de imigração, a “alterar” sua profissão, o que facilitaria a concessão do visto. O Autor continua fazendo referência ao fato de que a flexibilização da aplicação das leis também ocorre em outros países, mas no Brasil adquiriu um status privilegiado, em “um genuíno processo brasileiro de resolver dificuldades, a despeito do conteúdo das normas, códigos e leis”.

No fundo, os embargos de declaração são um “autêntico legado” da chamada Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, que deixada aos brasileiros pelos portugueses, estabeleceu que as regras do direito romano somente seriam aplicáveis em uma análise, da “boa razão”, um conceito flexível que permitia amplas interpretações, o que incentivava juízes e advogados a observarem o senso comum, o espírito da lei e os costumes com base das decisões, precursor do “jeito”. Materializa-se a “boa razão” processual pátria por meio dos “EDs”, com isso, mais um subterfúgio, um “jeito”, novamente pensamos que estamos salvos, quando apenas nos afundamos cada vez mais no lodo jurídico que nos afogamos cada dia mais!

Atuando como “válvula de escape”, os “EDs” impedem os necessários desgastes advindos da acumulação da pressão decorrente das nulas decisões judiciais não fundamentadas, as quais deveriam servir de estopim para ocorrência de indispensáveis reformas jurídicas e administrativas, acabam por instituir a corrupção interna do próprio sistema processual, tornando-o completamente autofágico. And I rest my case. (desta frase, podem caber embargos declaratórios...).


[1] No Programa Direito e Literatura – do Fato á Ficção (TV Justiça, domingos 12h30min e sextas-feiras, as 7 da manhã, há dois programas disponíveis sobre o assunto, tanto no site da TV Justiça como no site www.unisinos.br/direitoeliteratura. Também o CONJUR passou a divulgar, semanalmente, a partir de 2012, este Projeto do IHJ, dirigido por André Karan Trindade e apresentado por mim. Coincidentemente, a presente coluna trata de dois livros (Brecht e Carroll) que foram discutidos por Francisco Borges Motta, Doutorando em Direito - UNISINOS e Promotor de Justiça-RS. Participaram também dos programas os Professores Draiton Gonzaga de Souza (PUC-RS) e Rejane Pivetta de Oliveira (UNIRITTER-RS).

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 é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2012, 8h04

Comentários de leitores

15 comentários

O nominalismo no país das alternativas

Saulo SS (Advogado Associado a Escritório - Criminal)

Ao colega que reclamou do desprestígio aos nominalistas: Oras, no Hermeneutica Juridica e(m) crise (salve erro) o Prof. Lenio dá aos nominalista o lugar que lhes cabe na história do pensamento filosófico, dando especial destaque à contribuição de Ockhan quando este nega a generalidade das coisa. Ocorre que o pensamento filosofico não acabou aí, de forma que não me parece demérito (e sim uma conclusão mais que lógica) dizer que o nominalismo está superado e é incompatível com o paradigma jurídico vigente. Tão incompatível quanto os ED, embora esses subsistam funcionando como uma espécie de "remendo processual". Aliás, buscar uma "alternativa" e, vez de uma solução é, em regra", a praxe do legislador. Nesse sentido, cabe aplaudir a indagação do artigo: Como não considerar nula uma decisão omissa, contraditória ou obscura? Mais: o que dizer das decisões que recebem denúncia (rejeitando fundamentadas Respostas) com 3 linhas?

PM-SC

PM-SC (Advogado Autônomo - Civil)

Veja "Embargos de declaração: sua extinção", dentro do
artigo "Processo civil com nova estratégia", de minha autoria, publicado na BDJur/STJ e também na p. 107 da Revista da Academia Judicial, julho 2011, do PJ Santa Catarina.
Quando escrevi não tinha imaginado o que o articulista autor do trabalho ora sob comento, tão bem soube argumentar +ou- assim: o julgador quando tem o preparo jurídico suficiente, não deve deixar reparos a fazer por meio dos embargos.

eu digo sim e rita lee

Leneu (Professor)

sim, o autor é cheio de ego-trips, mas eu gosto dele.

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