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Prerrogativa de Função

Juízes aposentados não devem ter prerrogativa de foro

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento a dois Recursos Extraordinários (REs 546.609 e 549.560) interpostos por Desembargadores aposentados que pretendiam o reconhecimento do direito ao foro por prerrogativa de função após a aposentadoria. O RE 549.560, cujo julgamento iniciou-se em maio de 2010 e foi suspenso para aguardar a composição completa da Corte, foi interposto por um Desembargador aposentado do Estado do Ceará que respondia a ação penal por supostos delitos praticados no exercício da função.

Devido à prerrogativa de foro, a ação penal foi instaurada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Após a jubilação do Desembargador, o relator da ação remeteu os autos à Justiça Estadual do Ceará. Em situação semelhante, no RE 546.609, um Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal respondia, também no STJ, a ação penal por suposta participação em esquema para a liberação de preso acusado de tráfico de drogas. Com a aposentadoria, o STJ remeteu os autos à Justiça Criminal de primeiro grau do DF.

O relator dos dois REs, Ministro Ricardo Lewandowski, reiterou o voto proferido em 2010 no sentido de que a prerrogativa de foro somente se aplica aos membros ativos da carreira. “A vitaliciedade dos magistrados brasileiros não se confunde, por exemplo, com a ‘life tenure’ garantida a certos juízes norte-americanos, que continuam no cargo enquanto bem servirem ou tiverem saúde para tal”, assinalou. “Para nós, no entanto, os juízes podem ser afastados do cargo por vontade própria, sentença judiciária, disponibilidade e aposentadoria voluntária ou compulsória”. A prerrogativa, segundo o Ministro Lewandowski, não deve ser confundida com privilégio. “O foro por prerrogativa de função do magistrado existe para assegurar o exercício da jurisdição com independência e imparcialidade”. Num paralelo com a imunidade dos parlamentares, seu voto assinala que se trata, antes, de uma garantia dos cidadãos e, só de forma reflexa, de uma proteção daqueles que, temporariamente, ocupam certos cargos no Judiciário ou no Legislativo – ou seja, “é uma prerrogativa da instituição judiciária, e não da pessoa do juiz”.

Seu voto foi seguido, nos dois recursos, pelos Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos, no RE 549.560, os Ministros Eros Grau e Menezes Direito (que participaram da primeira sessão de julgamento, em 2010) e Gilmar Mendes e Cezar Peluso. No RE 546.609, ficaram vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. O Ministro Luiz Fux, que participou do julgamento quando integrante da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, estava impedido. Na mesma sessão, o Plenário negou provimento aos agravos regimentais na Ação Penal 552 e no Inquérito 2811 apresentados por Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça contra decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, que determinou a remessa dos autos à Seção Judiciária do Rio de Janeiro em razão da perda da prerrogativa de foro assegurada constitucionalmente aos Magistrados.

O Ministro Gilmar Mendes enfatizou a conclusão do julgamento dos REs 546.609 e 549.560: “Considerando o decidido nos REs 549.560 e 546.609 nesta data, pelo Plenário, e reafirmando a orientação jurisprudencial, é o caso de negar-se provimento aos agravos interpostos”. Fonte: STF.

Concordamos inteiramente com a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, e como se sabe, um dos critérios determinadores da competência estabelecidos em nosso Código de Processo Penal é exatamente o da prerrogativa de função, conforme está estabelecido nos seus artigos 69, VII, 84, 85, 86 e 87.

Desde logo, observa-se que a competência por prerrogativa de função é estabelecida, não em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ou da função[1] que ela exerce, razão pela qual não fere qualquer princípio constitucional, como o da igualdade (artigo 5º, caput) ou o que proíbe os juízos ou tribunais de exceção (artigo 5º, XXXVII). Aqui, ninguém é julgado em razão do que é, mas tendo em vista a função que exerce na sociedade. Como diz Tourinho Filho, enquanto “o privilégio decorre de benefício à pessoa, a prerrogativa envolve a função. Quando a Constituição proíbe o ‘foro privilegiado’, ela está vedando o privilégio em razão das qualidades pessoais, atributos de nascimento... Não é pelo fato de alguém ser filho ou neto de Barão que deva ser julgado por um juízo especial, como acontece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posição social do agente.”[2] Efetivamente, a Constituição espanhola estabelece expressamente que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad.” (artigo 56-3)

Niceto Alcala-Zamora y Castillo e Ricardo Leveve explicam que “cuando esas leyes o esos enjuiciamentos se instauran no en atención a la persona en si, sino al cargo o función que desempene, pueden satisfacer una doble finalidad de justicia: poner a los enjuiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones deducidas a la ligera o impulsadas por móviles bastardos, y, a la par, rodear de especiales garantias su juzgamiento, para protegerlo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen ejercer sobre los órganos jurisdiccionales ordinarios. No se trata, pues, de un privilegio odioso, sino de una elemental precaución para amparar a un tiempo al justiciable y la justicia: si en manos de cualquiera estuviese llevar las más altas magistraturas, sin cortapisa alguna, ante los peldaños inferiores de la organización judicial, colocándolas, de momento al menos, en una situación desairada y difícil, bien cabe imaginar el partido que de esa facilidad excesiva sacarían las malas pasiones.”[3]

No julgamento do Habeas Corpus 91.437 o mesmo Supremo Tribunal Federal lembrou a lição do Ministro Victor Nunes Leal de que “a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é realmente instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do acusado seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois uma garantia bilateral – garantia contra e a favor do acusado”.

Também no julgamento da Questão de Ordem levantada no Inquérito nº. 2.010-SP, o Ministro Marco Aurélio salientou que “a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.”

Também o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de afirmar que “o foro especial por prerrogativa funcional não é privilégio pessoal do seu detentor, mas garantia necessária ao pleno exercício de funções públicas, típicas do Estado Democrático de Direito: é técnica de proteção da pessoa que o detém, em face de dispositivo da Carta Magna, significando que o titular se submete a investigação, processo e julgamento por órgão judicial previamente designado, não se confundindo, de forma alguma, com a idéia de impunidade do agente”. (STJ – HC 99.773/RJ – 5ª Turma - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).

O problema é que no Brasil o número de julgamentos proferidos pelos nossos Tribunais Superiores é muito pouco, o que gera uma sensação de impunidade (perfeitamente justificável) quando se trata de crimes cujos acusados são ocupantes de cargos do alto escalão da República.

Por exemplo, no Supremo Tribunal Federal, dos 130 processos contra políticos e altas autoridades que tramitaram na Corte desde 1988 até 2007, ocorreram apenas seis julgamentos. Todos foram absolvidos. E mais: 46 processos (35,38%) sequer foram analisados (foram remetidos para instância inferior de julgamento, por término do mandato do réu). No Superior Tribunal de Justiça, a situação não é muito diferente. Das 483 ações penais desde 1989 (ano de criação do Tribunal), 40,79% não deram em nada. Foram devolvidas para a primeira instância ou foi decretada a extinção da punibilidade. Apenas 16 processos tiveram sentença declarada: 11 foram absolvidos e 5 condenados. Em resumo, só cerca de 1% das autoridades acaba de fato sendo punida.[4]

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 é procurador-geral de Justiça adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia.

Revista Consultor Jurídico, 25 de março de 2012, 9h30

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