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Tributação não perdoa nem vítimas de crimes

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Diversos Estados norte-americanos tributam a posse de drogas ilícitas. O possuidor, mediante garantia de anonimato, deve adquirir junto ao Fisco selos correspondentes à substância e à quantidade detidas e afixá-los ao produto. A quitação do tributo não o exime da pena por porte ou tráfico de entorpecentes, mas o não-pagamento sujeita-o adicionalmente ao crime de sonegação fiscal[1].

No Brasil, uma tal exação não seria concebível, seja em face do conceito de tributo, que o distingue da sanção de ato ilícito (CTN, artigo 3º), seja diante do princípio da moralidade administrativa (CF, artigo 37, caput), que veda ao Estado tirar proveito de condutas por ele mesmo proscritas[2].

No máximo, e não sem vigorosa oposição doutrinária e jurisprudencial[3], admite-se a exigência de imposto de renda sobre os ganhos oriundos de atividades ilícitas[4], já que (a) o seu confisco integral (CP, artigo 91, II, b; Lei das Contravenções Penais, artigo 1º) pressupõe a rigorosa demonstração, nem sempre factível, de sua origem espúria e que, (b) de toda maneira, esse vício dificilmente poderia ser oposto pelo contribuinte à pretensão tributária, certo como é que ninguém pode se valer da própria torpeza.

Muito bem: se é parcimonioso na tributação dos perpetradores de ilicitudes, com os quais acertadamente evita confraternizar, o Brasil já não adota o mesmo cuidado técnico no tratamento das respectivas vítimas, a quem nega qualquer simpatia.

Três exemplos o comprovam.

Primeiro, o da exigência de IPI sobre cargas roubadas no trajeto entre a indústria e o estabelecimento do adquirente.

No REsp. 734.403/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell, DJe 6/19/2010), que cuidava do roubo de cigarros, a 2ª Turma do STJ deu ganho de causa à União, aos fundamentos de que: (a) o fato gerador do IPI é “a saída do produto industrializado do estabelecimento industrial ou equiparado, seja qual for o título jurídico de que decorra”; (b) “o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade do industrial”; e, (c) tomando por premissa a conclusão a que queria chegar (de que há tributo devido no caso em exame), “o prejuízo sofrido individualmente pela atividade econômica desenvolvida não pode ser transferido para a sociedade sob a forma do não pagamento do tributo devido.

Pensamos que a disputa merece solução diferenciada segundo se trate de venda CIF ou FOB, visto que é a tradição que opera a transferência de titularidade dos bens móveis, e que é esta última (e não a simples saída física) o fato gerador ordinário dos impostos sobre a produção e o consumo.

Tratando-se de venda FOB, em que a tradição ocorre no estabelecimento do vendedor, o furto/roubo em rota será posterior à aquisição da propriedade pelo comprador, não tendo qualquer efeito sobre a sua obrigação de pagar o preço (res perit domino) e sobre o dever do fabricante de recolher o imposto. Correto o acórdão.

Tratando-se de venda CIF, porém (tradição no estabelecimento do comprador, por conta e risco do vendedor), a conclusão do julgado parece-nos inadequada, por impor ao industrial o pagamento de IPI em relação a fato gerador não ocorrido, exigência que será reiterada quanto à segunda carga que ele — sem novo recebimento de preço — terá de destinar ao adquirente para dar o devido cumprimento ao contrato.

Ao contrário do que pareceu à Corte, o afastamento do imposto relativamente à carga roubada não acarretaria socialização do risco inerente à atividade do fabricante.

De fato, este não busca ser ressarcido pelo Estado do custo de produção das mercadorias que perdeu por falha do aparato oficial de segurança, mas apenas — tendo já suportado sozinho tal prejuízo — não ser ainda obrigado a pagar tributo sobre ele.

O segundo exemplo é o da exigência, contra as distribuidoras, de ICMS pela energia elétrica que lhes é furtada (ou que é desviada antes de chegar ao seu estabelecimento, nas situações em que atua como substituta tributária das geradoras) por meio dos chamados “gatos”.

O argumento é sempre o mesmo: o fato gerador é a saída da energia do estabelecimento da distribuidora (ou da geradora, na hipótese de substituição), não importando se foi ou não recebida pelo adquirente.

O equívoco é claro, pois (a) a tradição (fato gerador do ICMS) exige entrega e recebimento e (b) o substituto tributário para trás só pode responder pelo tributo incidente sobre as mercadorias que recebeu e logrou revender, sob pena de assunção definitiva do respectivo ônus econômico, contra a não-cumulatividade e o artigo 128 do CTN.

A jurisprudência na matéria é novamente desfavorável à vítima do malfeito. De fato, no REsp 110.284/SP (Rel. ministro José Delgado, DJ 10/3/97), que discutia a exigência de ICMS sobre as saídas de álcool, então presumidas mediante índice técnico a partir da quantidade de cana-de-açúcar adquirida pela usina, a 1ª Turma do STJ deixou assentado que o “furto de determinada quantidade de litros de álcool (...) não influi na caracterização do fato gerador do tributo, já ocorrido na operação anterior de saída de cana-de-açúcar do estabelecimento produtor, vale dizer, o ICM incide sobre a totalidade do material adquirido (cana-de-açúcar) e não sobre o álcool com ela produzido”.

O último exemplo diz respeito à obtenção fraudulenta de serviços de telefonia, por clonagem ou fraude de subscrição.

Tem-se a clonagem quando um aparelho é clandestinamente programado para realizar chamadas utilizando os códigos de um celular devidamente habilitado, de forma a que a cobrança recaia sobre o titular deste último.

Na fraude de subscrição, uma pessoa não-identificada, induzindo a operadora em erro (estelionato), contrata serviços de telefonia em nome e à revelia de um terceiro (uso de documentos furtados, por exemplo).

Autor dos ilícitos é o fraudador, e vítimas são o titular da linha clonada ou a pessoa cujo nome foi indevidamente utilizado e, principalmente, a operadora, a quem ao fim incumbirão todos os custos da prestação dos serviços obtidos mediante fraude.

Com efeito, esta última não poderá cobrar da primeira as tarifas correspondentes às ligações indevidamente feitas às custas desta, ou terá de devolvê-las em dobro, com juros e correção, caso as tenha recebido (Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, Anexo à Resolução Anatel 477/2007, artigos 68, 71 e 78).

A esta altura, não causará surpresa saber que os Fiscos estaduais exigem ICMS sobre essas tarifas não-recebidas, ou recebidas mas devolvidas em dobro.

Mais grave é perceber que o STJ referenda tal pretensão no que toca à clonagem, lançando mão do sólito argumento de que “a inadimplência e o furto por ‘clonagem’ fazem parte dos riscos da atividade econômica, que não podem ser transferidos ao Estado” (STJ, 2ª Turma, REsp 1.189.924/MG, Rel. ministro Humberto Martins, DJe 7/6/2010).

Mutatis mutandis, é como autorizar a cobrança de ICMS sobre o preço das mercadorias furtadas de uma loja — o que, pelo visto no primeiro caso acima, pode não estar longe de acontecer...

Para além dos argumentos técnicos invocados em cada item — e de outros que não o foram brevitatis causa — eminentes princípios constitucionais parecem-nos ter sido violados em todas as situações, como a capacidade contributiva (artigo 145, parágafo 1º), o não-confisco (artigo 150, IV) e a razoabilidade (artigo 5º, LIV).

Em situações adversas, consola-nos afirmar que os sonhos não são tributados.

No Brasil, porém, os pesadelos já o são.


[1] TIAGO SANTOS SOARES. A tributação do ato ilícito e a sua aplicação no direito norte-americano. Monografia de graduação apresentada à UFMG em 2007. Ver também: CNN Money. America’s wackiest taxes. http://money.cnn.com/2005/02/18/pf/taxes/strangetaxesupdate/

[2] O artigo 118, II, do CTN, em nossa leitura, refere-se apenas aos atos inválidos por preterição de forma ou por ilegitimidade do agente (o condenado por crime falimentar que exerce o comércio malgrado a proibição, v.g.), mas não aos atos intrinsecamente ilícitos.

[3] IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, RT 712:118. STJ, 6ª Turma, HC nº 55217/RR, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ 25.09.2006.

[4] STF, 1ª Turma, HC nº 77.530/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 18.09.98; STJ, 5ª Turma, HC nº 83.292/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 18.02.2008.

 é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 14 de março de 2012, 10h47

Comentários de leitores

7 comentários

QUANDO os CONCEITOS SÃO MAL APLICADOS.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Sem dúvida, "venis concessa", NÃO SE PODE confundir conceitos.
Se o FATO GERADOR é a SAÍDA, é ÓBVIO que, os fatos ocorridos DEPOIS do FATO GERADOR NÃO O AFETAM, seja para anulá-lo, seja para exonerar o Contribuinte de qualquer valor pertinente àquela SAÍDA TRIBUTADA.
Portanto, como aquele que sofreu o SINISTRO, para usar a linguagem da área de seguro, se RECUPERA do PREJUÍZO?
A recuperação se dará pela COMPENSAÇÃO da PERDA na OPERAÇÃO FISCAL do IMPOSTO de RENDA.
IMPOSTO INCORRIDO é CUSTO de PRODUTO, integra-se no PREÇO e, pois, NO VALOR da PERDA do PRODUTO.
O VALOR do PRODUTO será o resultado da SOMA de seu custo de produção, da margem de lucro e do valor dos TRIBUTOS que JÁ INCIDIRAM, como é o caso daqueles que têm como FATO GERADOR a SAÍDA.
"De lege ferenda", nada impede que o Legislador estabeleça regra que PERMITA o EXTORNO do TRIBUTO cuja MERCADORIA tenha sido objeto de SINISTRO, ANTES da ENTREGA ao COMPRADOR. Todavia, enquanto não houver norma legal com este teor, o que temos é que a SAÍDA gerará o imposto, que será CUSTO do SINISTRADO e, então, importará na COMPENSAÇÃO do PREJUÍZO, para TODOS OS EFEITOS FISCAIS possíveis.
Desenvolver teorias ou teses diferentes da estrutura legal existente é, "data venia", GERAR expectativas que podem ser consideradas como contrárias ao contexto legal em vigor ou geradoras de expectativas que ferem as disposições do CÓDIGO do CONSUMIDOR, contexto legal que regula, também, a PRESTAÇÃO de SERVIÇOS dos profissionais do Direito, da Economia e da Contabilidade.

Alexalves.

Andre Colares (Advogado Autônomo - Tributária)

Me desulpe Alex, mas a lei de seu Estado é inconstitucional, ilegal e imoral. Infelizmente o fisco segue essas ordens absurdas, e por isso os tributaristas se dão bem, e não é por outro motivo. Só existe advogado tributarista porque o fisco comete ilegalidades como essa. Veja a súmula 166 do STJ e um repositório imenso de jurisprudência.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. RE 267599 AgR / MG - MINAS GERAIS
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 24/11/2009.
Agora imagine, saída a qualquer título.
Consumidor fica em dúvida se compra um tênis nike ou mizuno, então pede ao vendedor para testá-lo numa caminhada na calçada. O consumidor desiste da compra e não leva nada. O fiscal atento na calçada, viu tudo e multou a empresa porque o tênis saiu da loja a qualquer título.
Mais real. Loja de calçados, consumidor pede um tênis 42, mas só tem 41, o vendedor vai na loja de frente, do mesmo proprietário, pega um modelo 42 e vende o tênis. Vai ter ICMS na transferência do tênis entre as lojas? NÃO. Porque não houve transferência da propriedade, e não há óbice que o tênis seja faturado em qualquer das lojas. Entendimento diverso está em confronto com tudo o que os tribunais dizem. Lembrando que as leis estaduais devem observância à lei de Kandir e à CF/88.

André Colares

Alexalves (Auditor Fiscal)

A Lei nº 6.374/1989, do Estado de São Paulo, especifica:
"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:
I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"
A atividade fiscal é estritamente vinculada, não cabendo ao fisco negar validade a uma lei vigente e eficaz.
A incidência na saída de mercadoria para um mesmo estabelecimento do mesmo titular é antes de tudo uma garantia imposta pela não cumulatividade. É, portanto, um direito do contribuinte transferir os créditos da aquisição anterior para seu estabelecimento destinatário. Não fosse essa operação tributada o segundo estabelecimento não poderia se creditar na entrada, impedindo-o de se compensar do tributo cobrado na operação anterior.
Cobrados apenas uma vez são os impostos unifásicos (IVA europeu). A não cumulatividade não significa que o imposto será devido apenas uma vez. O que a não cumulatividade exige é que haja compensação do imposto cobrado nas operações anteriores (I, § 2.º, artigo 155, CF). Dessa forma, toda vez que houver saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte o ICMS será devido, podendo o mesmo compensar o tributo devido com o que foi anteriormente cobrado neste ou em outro Estado. Logicamente, excetuando-se os casos de não incidência, imunidade ou isenção.

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