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Comentários de leitores

6 comentários

Limites da interceptação (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Antes de mais nada, é preciso protestar e verberar o modo como se vem praticando a interceptação telefônica neste país. Aliás, venho sustentando isso há anos.
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Ao estudioso do direito incumbe colocar as premissas de seus argumentos para chegar à conclusão que pretende apresentar.
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Pois bem, em primeiro lugar, cumpre esclarecer que o inc. XII do art. 5º da Constituição Federal coloca sob proteção o sigilo das comunicações telefônicas. Portanto, o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas.
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Segundo, é também importante não olvidar que o sujeito titular desse direito é uma pessoa, um indivíduo, não um terminal ou um número de telefone, pela simples razão que coisa não é sujeito de direito. Logo, constitui um erro pedir a quebra de sigilo telefônico e um número ou terminal qualquer. Deve pedir-se a quebra do sigilo de determinada pessoa.
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Aí começam os problemas. Uma conversa, seja ela telefônica ou presencial, envolve sempre pelo menos dois sujeitos. É uma relação dialógica. E ainda que apenas um fale e outro escute, ainda assim, a relação será binária.
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Além disso, se o sigilo é um direito protegido da pessoa, a quebra desse sigilo nas hipóteses previstas na Constituição e na lei, como determinar a quebra desse sigilo em relação a alguém sem incidir em violação do sigilo de todos aqueles com quem o primeiro travar uma relação dialógica por telefone? E como evitar a quebra do sigilo telefônico de pessoas que usam o mesmo terminal ou linha telefônica, cujo direito ao sigilo é autônomo, independente? A resposta é fácil e direta: é impossível tal proeza.
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Limites da interceptação (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Então, surge uma outra questão, tanto de conteúdo jurídico quanto ético institucional: como conciliar a possibilidade constitucional de quebra do sigilo de uma pessoa com o fato de ao fazer isso devassar também o sigilo de outras que não são investigadas e cujo direito de sigilo não foi objeto da decisão que determinou a devassa?
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Essa questão também não apresenta muita dificuldade para ser respondida, se se mantiver a mais rigorosa honestidade intelectual e apego aso preceitos constitucional e legal que disciplinam a questão: quem não foi alvo da determinação de quebra do sigilo não pode ter o sigilo violado. Como materialmente isso é impossível, então, deve atuar uma daquelas ficções jurídicas, de modo que toda a interceptação que não tiver num dos polos da relação dialógica o sujeito cujo sigilo fora quebrado deverá ser desconsiderada, ou, o que é equivalente, considerada inexistente. Assim, põe-se a salvo a proteção constitucional.
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Por outro lado, a interceptação tem sido manejada para investigar até a materialidade do crime. Isso, constitui um desvio, o uso abusivo de uma permissão constitucional com uma finalidade diferente daquela para a qual foi concebida.
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A Lei 9.296/1996 (LIT) exige para que o juiz autorize a interceptação que o crime já esteja bem caracterizado. É o que se depreende do inc. I do art. 2º da LIT, quando estabelece ser necessário para a autorização da interceptação que haja «indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal». Autoria ou participação de quem? Resposta: do investigado, sobre o qual já deve haver razoáveis indícios. Que infração penal? Resposta: aquela já bem configurada que é objeto de investigação para determinação da autoria.
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Limites da interceptação (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Ou seja, para haver interceptação, já se deve saber da existência do crime. E mais, também já se deve ter uma ideia do autor, que não é apenas um suspeito, mas um indiciado porque contra ele já devem existir razoáveis indícios. Esses razoáveis indícios, contudo, não devem ser tais que permitam concluir haver uma ligação forte entre o indiciado e o crime, porque nessa hipótese seria desnecessária a interceptação como meio de busca da prova.
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De modo que a interceptação tem o propósito de buscar a prova que venha a confirmar essa autoria já razoavelmente indiciária de um crime já conhecido. Não há como pensar diferentemente diante do teor do art. 2º, I, da LIT.
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Não fora tal restrição bastante, para autorizar-se a interceptação telefônica é imperioso que não haja outros meios de obtenção da prova pretendida. Isso implica que aquele que requer a interceptação, seja a autoridade policial, seja o Ministério Público, deve fundamentar o pedido e demonstrar não haver outro modo de buscar uma prova ou evidência capaz de confirmar a autoria do investigado. Sem essa demonstração, a autorização judicial será, ela própria, ilegal por razões lógicas: insatisfação dos requisitos legais para deferir a interceptação. Será, portanto, um abuso de jurisdição.
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Limites da interceptação (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Porém, no Brasil, passou-se a prodigalizar a interceptação para tudo. Até mesmo antes de se saber se existe ou não um crime. Basta pedir e afirmar a inexistência de outros meios de prova para conseguir que o juiz defira o pedido. Pior, a decisão também afirmará, em vez de demonstrar, como manda a regra legal, a inexistência de outros meios de produção da prova e que ela é imprescindível.
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Esse modo de decidir é simplesmente deplorável. Constitui um perigoso desvio que coloca a segurança do sigilo, guarnecido por uma promessa de proteção constitucional, sob uma ameaça invisível e que confere ao Estado uma tremenda ampliação nos seus poderes de opressão contra os indivíduos.
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Ninguém conseguiu ainda urdir argumentos lógicos capazes de derruir esses que acabo de apresentar. Todos os argumentos enveredam pelo viés da arbitrariedade, pela falácia ad terrorem, ou do tipo «envenenando o poço». Gostaria, sinceramente, que alguém apresentasse um argumento sólido, cunhado pela lógica e que partisse da lei como premissa básica, e não de desígnios pessoais ou ideológicos quaisquer que sejam.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Caso parecido

Vince (Advogado Autônomo - Criminal)

Nesse caso ocorreu fato semelhante a quando se investiga um crime passível de reclusão por meio de interceptação e, durante esta, descobre-se o cometimento de crime punível com detenção.
Pelo visto, em uma de suas conversas (que foram devidamente interceptadas) este ligou para o advogado. E agora? Diz que é tudo inconstitucional?

País de terceiro mundo

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Na Espanha, um juiz foi afastado por violar o sigilo entre cliente e advogado. Aqui, tudo "normal".

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