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Por acaso

Diálogo entre advogado e cliente não invalida ação

“Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar ordem judicial.” A afirmação é do ministro Marco Aurélio Bellizze, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator de um recurso em que o réu pedia que fosse declarada inválida a integralidade das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente. O motivo foi a gravação eventual de alguns diálogos travados entre o acusado e seu advogado.  

Segundo o ministro, não há razão para o desentranhamento de todas as conversas captadas e degravadas, como sustenta a defesa. “As provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais”. Ao menos, disse, não houve contestação da defesa quanto à legalidade da quebra do sigilo telefônico. Para Bellizze, a colheita de provas não deve ficar ao arbítrio da polícia. 

No caso, dois acusados de tráfico de drogas tinham suas ligações telefônicas monitoradas por ordem judicial. Um deles teve conversa com um terceiro gravada; posteriormente, este foi identificado como seu advogado. O réu recorreu à Justiça, afirmando que a denúncia seria nula pela violação do sigilo da comunicação entre advogado e cliente.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região entendeu que o fato de a polícia ter gravado a conversa com o advogado não invalidava as interceptações. Em nenhum momento, afirmaram os desembargadores, o alvo da quebra de sigilo telefônico foi o advogado —menos ainda um advogado no exercício legítimo de sua profissão —, sendo a captação fortuita e incidental. Também não foi intenção dos investigadores chegar ao advogado a partir de seu cliente. Para o TRF-2, não se aplica, no caso, a proteção do artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Destacaram, ainda, que não cabe aos agentes policiais “selecionar” ou “escolher” os trechos da interceptação que devem ser gravados. 

O Tribunal determinou que os diálogos entre o advogado e o cliente e entre este e o outro investigado, que citassem o profissional de Direito, fossem retirados dos autos. Também determinou que todas as referências a esses diálogos fossem riscadas das peças processuais e que esses trechos das gravações fossem apagados, preservando o sigilo. 

A defesa recorreu ao STJ, insistindo na tese da nulidade da denúncia, por ter se baseado em interceptações telefônicas ilícitas. Afirmou que houve violação do sigilo entre cliente e advogado. Pediu que toda a prova apontada como ilícita, ou seja, a totalidade das interceptações telefônicas, fosse removida dos autos e, consequentemente, que a denúncia e o decreto de prisão preventiva do cliente fossem considerados nulos. 

Para Bellizze, a interceptação dos diálogos envolvendo o advogado não é causa de nulidade do processo. Ele disse que o TRF-2 agiu de forma adequada ao determinar a exclusão dos trechos de gravações e documentos que citam o advogado e também concordou com o tribunal regional quanto à questão dos limites da atividade policial. Bellizze observou que os trechos suprimidos, relativos aos diálogos envolvendo o advogado, são ínfimos em relação a todo o conteúdo da denúncia, que tem 120 folhas e está amparada em inúmeros outros diálogos, captados em nove meses de interceptações telefônicas e telemáticas, bem como em outros elementos de prova. 

O ministro informou que, após a interposição do recurso em Habeas Corpus no STJ, sobreveio sentença que condenou o réu a 26 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado. A decisão negou ao condenado a possibilidade de recorrer em liberdade. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ. 

RHC 26.704

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2012, 11h50

Comentários de leitores

6 comentários

Limites da interceptação (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Antes de mais nada, é preciso protestar e verberar o modo como se vem praticando a interceptação telefônica neste país. Aliás, venho sustentando isso há anos.
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Ao estudioso do direito incumbe colocar as premissas de seus argumentos para chegar à conclusão que pretende apresentar.
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Pois bem, em primeiro lugar, cumpre esclarecer que o inc. XII do art. 5º da Constituição Federal coloca sob proteção o sigilo das comunicações telefônicas. Portanto, o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas.
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Segundo, é também importante não olvidar que o sujeito titular desse direito é uma pessoa, um indivíduo, não um terminal ou um número de telefone, pela simples razão que coisa não é sujeito de direito. Logo, constitui um erro pedir a quebra de sigilo telefônico e um número ou terminal qualquer. Deve pedir-se a quebra do sigilo de determinada pessoa.
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Aí começam os problemas. Uma conversa, seja ela telefônica ou presencial, envolve sempre pelo menos dois sujeitos. É uma relação dialógica. E ainda que apenas um fale e outro escute, ainda assim, a relação será binária.
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Além disso, se o sigilo é um direito protegido da pessoa, a quebra desse sigilo nas hipóteses previstas na Constituição e na lei, como determinar a quebra desse sigilo em relação a alguém sem incidir em violação do sigilo de todos aqueles com quem o primeiro travar uma relação dialógica por telefone? E como evitar a quebra do sigilo telefônico de pessoas que usam o mesmo terminal ou linha telefônica, cujo direito ao sigilo é autônomo, independente? A resposta é fácil e direta: é impossível tal proeza.
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Limites da interceptação (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Então, surge uma outra questão, tanto de conteúdo jurídico quanto ético institucional: como conciliar a possibilidade constitucional de quebra do sigilo de uma pessoa com o fato de ao fazer isso devassar também o sigilo de outras que não são investigadas e cujo direito de sigilo não foi objeto da decisão que determinou a devassa?
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Essa questão também não apresenta muita dificuldade para ser respondida, se se mantiver a mais rigorosa honestidade intelectual e apego aso preceitos constitucional e legal que disciplinam a questão: quem não foi alvo da determinação de quebra do sigilo não pode ter o sigilo violado. Como materialmente isso é impossível, então, deve atuar uma daquelas ficções jurídicas, de modo que toda a interceptação que não tiver num dos polos da relação dialógica o sujeito cujo sigilo fora quebrado deverá ser desconsiderada, ou, o que é equivalente, considerada inexistente. Assim, põe-se a salvo a proteção constitucional.
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Por outro lado, a interceptação tem sido manejada para investigar até a materialidade do crime. Isso, constitui um desvio, o uso abusivo de uma permissão constitucional com uma finalidade diferente daquela para a qual foi concebida.
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A Lei 9.296/1996 (LIT) exige para que o juiz autorize a interceptação que o crime já esteja bem caracterizado. É o que se depreende do inc. I do art. 2º da LIT, quando estabelece ser necessário para a autorização da interceptação que haja «indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal». Autoria ou participação de quem? Resposta: do investigado, sobre o qual já deve haver razoáveis indícios. Que infração penal? Resposta: aquela já bem configurada que é objeto de investigação para determinação da autoria.
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Limites da interceptação (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Ou seja, para haver interceptação, já se deve saber da existência do crime. E mais, também já se deve ter uma ideia do autor, que não é apenas um suspeito, mas um indiciado porque contra ele já devem existir razoáveis indícios. Esses razoáveis indícios, contudo, não devem ser tais que permitam concluir haver uma ligação forte entre o indiciado e o crime, porque nessa hipótese seria desnecessária a interceptação como meio de busca da prova.
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De modo que a interceptação tem o propósito de buscar a prova que venha a confirmar essa autoria já razoavelmente indiciária de um crime já conhecido. Não há como pensar diferentemente diante do teor do art. 2º, I, da LIT.
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Não fora tal restrição bastante, para autorizar-se a interceptação telefônica é imperioso que não haja outros meios de obtenção da prova pretendida. Isso implica que aquele que requer a interceptação, seja a autoridade policial, seja o Ministério Público, deve fundamentar o pedido e demonstrar não haver outro modo de buscar uma prova ou evidência capaz de confirmar a autoria do investigado. Sem essa demonstração, a autorização judicial será, ela própria, ilegal por razões lógicas: insatisfação dos requisitos legais para deferir a interceptação. Será, portanto, um abuso de jurisdição.
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