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Quanto vale o narcisismo judicial? Um centavo?

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Criaram-se lendas urbanas, que são inclusive repetidas nas salas de aula: de cabeça de juiz, barriga de grávida e urna não se sabe o que vai sair. Ledo engano. A contemporaneidade acabou com pelo menos dois dos três vértices do triângulo do “mistério”: o exame de ultrassom, que existe até no hospital na fronteira com a Colômbia e os institutos de pesquisa apontam com certeza o sexo da criança e o resultado das eleições. E quanto à cabeça do juiz?[2] Bem, com uma teoria da decisão, deveríamos ter uma previsibilidade acerca do que será decidido. Afinal, o Direito compõe-se de uma estrutura discursiva, composta de doutrina e jurisprudência, a partir da qual é possível sempre fazer uma reconstrução da historia institucional, extraindo daí aquilo que chamo de DNA do Direito (e do caso). Isso quer dizer que sentença não vem de sentire; sentença não é uma escolha do juiz; sentença é decisão (de-cisão). Há uma responsabilidade política dos juízes e tribunais, representada pelo dever (has a duty) de accountability (hermenêutica) em obediência ao artigo 93, inciso IX, da CF. Portanto, a sentença ou acórdão não deve ser, em uma democracia, produto da vontade individual, do sentimento pessoal do decisor. E isso não é uma ideia minha. Aliás, parafraseando Fernando Pessoa, a crítica à discricionariedade não é uma ideia minha; a minha ideia sobre a crítica à discricionariedade é que uma ideia minha. Não inventei isso. Perguntem para Dworkin e Habermas...! E tudo isso que estou escrevendo não é contra o TST, o STJ etc. É a favor da democracia. E a favor das Instituições. Despiciendo repetir esse alerta.

Diminuir ao máximo a discricionariedade nas decisões é dever de quem decide. Os direitos dos cidadãos não podem ficar reféns da intuição (ou dos humores) do julgador (ou Tribunal). Isso parece evidente. Portanto, não têm razão aqueles que repetem o que disse Kelsen no oitavo capítulo da Teoria Pura do Direito (“a interpretação feita pelos juízes é um ato de vontade”). Ele disse isso porque era um pessimista moral. Disse isso exatamente porque era o contrário do que ele queria na sua TPD.

Por isso, Direito não é loteria. Hoje minha causa “cai” em uma Câmara ou Turma... amanhã em outra...! Ora, se não tivermos padrões interpretativos (chamemos de princípios) as decisões se convertem em produtos da vontade individual. E, assim, nos surpreenderão a cada momento.

Surpresas como: em um dia um Tribunal faz uma ode aos princípios, chegando a inventar princípios (sabemos que a fábrica de princípios vai de vento em popa) e, em outro, apegar-se a um exegetismo que faz inveja aos exegetas franceses do Século XIX ou aos aprendizes dos pandectistas alemães da jurisprudência dos conceitos... (embora estes fossem muito mais sofisticados do que os neopandectistas de terrae brasilis). Chegamos ao cúmulo de judicializar o amor de pai e filho... Em um dia, parece que prospera o Angelo I; em outro, o Angelo II (para quem não sabe do que estou falando, refiro-me a peça Medida por Medida de Shakespeare, que está nesta coluna, no texto “É possível fazer direito sem interpretar?”). Não deveríamos levar o Direito (mais) a sério, como alerta Francisco Borges Motta, no seu excelente livro “Levando o Direito a Sério” (Livraria do Advogado, 2012)?

É nesse contexto que analiso a decisão do TST do “um centavo”. No seu aspecto simbólico. É. Afinal, quanto vale o narcisismo judicial? Se, por um lado, R$ 0,01 foi considerado dinheiro suficiente para definir que não seria conhecido o tal recurso, por outro, R$19.999,99 não são considerados suficientes para que a União promova uma execução fiscal, conforme a imperial portaria do min. Mantega (n.75/2012). E R$ 4.239,36 é insignificante! Machado de Assis, no conto A Igreja do Diabo, já fizera a previsão... É a eterna contradição humana. Ou o “meu reino por um centavo”!


[1] Observação: a Justiça do Trabalho, justiça seja feita, colocou-se contra o juiz boca da lei muito antes da Constituição. Só que — e esse é o ponto — antes da CF isso era relevante. Não havia Constituição, nem teoria constitucional... Não havia ordenamento democrático. Mas, atenção: sobrevinda a Constituição, deveria ter sido interrompido esse “realismo jurídico” ou outro nome que se queira. Os princípios e preceitos que tratam dos direitos fundamentais foram introduzidos na CF exatamente para afastar a necessidade de axiologismos. E, fundamentalmente, a Constituição trata da democracia. E democracia é controle de decisões. É accountability. E tratar as partes com equanimidade. Todas as partes. Fairness. essa é a palavrinha “mágica”. Portanto, não “me levem a mal”. Estou apenas defendendo a democracia!

[2] Atenção: se pensam que a aposta no “protagonismo” é coisa de juristas e de cursos de pós-graduação em Direito, tirem o cavalo da chuva. Na pós em Letras defendem-se dissertações que dizem as mesmas coisas... Continua a aposta no sujeito solipsista. Há pouco tempo um juiz defendeu a tese sobre intertextualidade. Na notícia, lê-se excerto da tese: ‘‘O magistrado, ao escolher as palavras para elaborar a sentença, ao selecionar os argumentos das partes, imprime a sua marca pessoal, a sua postura ideológica’’. Ah, bom. De novo o mantra “sentença vem de sentire”? E a democracia? Ao invés de dependermos de uma reconstrução da história institucional, da linguisticidade etc. (ver meu Verdade e Consenso), o juiz defende, intertextualmente, que devemos depender de “sua marca pessoal”, onde está “a sua postura ideológica”. Na década de setenta, qualquer marxista denunciava isso. Achei que hoje, na democracia, as decisões já não deveriam ser (e ter) a “marca pessoal do juiz” (o que diriam disso, p.ex., Habermas, Luhmann, Dworkin e Gadamer?). Ora, se meu direito depende da subjetividade do juiz, então, lamento dizer, estamos frágeis, muito frágeis. E dependentes.

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 é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2012, 5h46

Comentários de leitores

50 comentários

Breve comentário III

Ariel Koch Gomes (Professor Universitário)

Por isso é de extrema importância a forma como Streck demonstra o núcleo dos problemas atuais do Direito: que são de fundamento, de base, de paradigma.
Reafirmo com Lenio Streck: Indignai-vos! Vamos parar, nos indignar, pensar, re-pensar e fazer as alterações necessárias! Antes que seja necessária a Revolução dos Estagiários e dos Bolsistas! Ou antes que outras catástrofes aconteçam: de ordem social ou até mesmo de ordem natural (as questões ambientais estão no nosso encalço e não podemos permitir decisionismos nessas questões que colocam em risco a Natureza).
Vamos parar de continuar "a onda"/"a moda" dos absurdos: "não existem verdades", "cada macaco no seu galho", "livre convencimento do juiz", "ponderação", etc. É só pensar um pouco para se perceber na contradição/no absurdo que está sendo afirmado ao se fazer uma dessas afirmações. E já estamos imersos nas consequencias deste modelo de pensamento: insegurança jurídica, violência, impunidade, aquecimento global, etc.
Por isso, temos que continuar denunciando esses absurdos até que alterações/mudanças ocorram! Indignai-vos (Hessel)!
Desculpem, o comentário era para ser breve, mas acabei me estendendo.

Breve comentário II

Ariel Koch Gomes (Professor Universitário)

Publicização do Direito Privado? Superação da dicotomia Público X Privado? Sistema hierárquico de normas? Controle de constitucionalidade?
Não... nada dessas "coisas" que conferem uma certa unidade ao sistema jurídico são importantes. Elas não "valem".
Ora, é impossível conceber o Direito e atuar na área jurídica, especialmente na contemporaneidade, sem ter noção da unidade do Direito e do papel da Constituição no sistema jurídico contemporâneo. Aplicar uma inconstitucionalidade só é possível por meio de decisionismos - o que acarreta numa total prática "anti-democrática".
Portanto, percebe-se que a crítica feita já parte de um paradigma equivocado: o da ramificação. No Direito isso é perceptível por tudo que foi dito acima. Além do fato de que se for levado ao extremo o paradigma das ramificações, chega-se em um ponto em que nada se sustenta, porque sempre haverá uma multiplicidade menor dentro da unidade = podemos dividir o Direito do Trabalho em ramos menores e assim por diante. Não haverá mais identidades!
E filosoficamente falando, além dessa exterminação da identidade, isso também não se sustenta porque a própria afirmação de que não existem unidades, de que não existe nada que perpasse todas as ramificações, de que não existe nada que perpasse todos os subsistemas, é uma auto-contradição. Essa afirmação é universal e perpassa todos os subsistemas. Afirmar que só existem subsistemas, essa afirmação é universal e perpassa todos eles. Assim como afirmar que não existe nada que perpasse todos os subsistemas, essa afirmação perpassa todos os subsistemas. É impossível fugir da unidade! É impossível fugir da metafísica! (...)

Breve comentário I

Ariel Koch Gomes (Professor Universitário)

Primeiramente eu gostaria de dizer que dei uma breve lida nos comentários feitos à esta publicação do prof. Lenio e achei interessante perceber como salta aos olhos isso que se chama de crise de paradigmas, algo que Streck também vem denunciando há algum tempo. Aliás, isto é a base do que Streck vem denunciando em todas as suas publicações - e ele, assim como alguns outros juristas, continuam denunciando isso porque parece que ainda não foi compreendido, ainda não surtiu efeitos, etc. Por isso, essa "luta" ainda continua. Publicações denunciando o decisionismo e todas essas consequencias do paradigma atual continuarão a ser publicadas, estudadas, etc. enquanto isso não for alterado na sociedade e no Judiciário.
Quanto a questão do paradigma atual: A metafísica dominante do momento (princípio epocal/paradigma) é a do relativismo e a da ramificação. Isto é: "Não existe nada de universal! Exterminemos as unidades! E viva a multiplicidade! Também não existe nada de eterno! Viva a diferença! Tudo está em constante mutação!". Esse é o pensamento dominante atual - metafísica - "não existem verdades".
Essa questão das ramificações fica perceptível quando um comentário diz que cada um tem que ficar na sua área. Certo, então Direito Civil não tem nada a ver com Direito do Trabalho, Direito Tributário não tem relação alguma com o Direito Penal e nenhum deles tem relação alguma com a Constituição. E o que é o Direito? Nada! Não existe! Não se fala em Direito! Não existe essa unidade! Existem somente existem os seus "ramos": Direito Civil, Direito Penal, Direito do Trabalho, etc. Então tem que se fazer Teoria do Direito Civil, Teoria do Direito Penal, e assim por diante, porque as "áreas" do Direito não se comunicam. Neoconstitucionalismo? O que é isso? (...)

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